电大论文35试述我国当前电子商务立法的不足及 建议

电大论文35试述我国当前电子商务立法的不足及 建议

电大论文 35 试述我国当前电子商务立法的不足及 建议 电子商务一般是指以电子技术手段所进行的一切与商业有关的 活动。电子商务是随着互联网的发展而出现的，因而一般地将电子商 务定位于基于互联网的商务活动。同时，基于互联网的电子商务当前 发展最快、前景看好的电子商务形式，是电子商务的主流。电子商务 的实施必须依赖现代信息技术特别是互联网，这种密不可分的联系也 就使电子商务具有了与传统商务不同的特征：1、对电子技术的依附 性很强。电子商务基础设施的建设、管理和维护在商务活动中的作用 越来越重要，有时成为商务活动成败的关键。商务活动当事人一方通 过互联网发布和查询贸易活动的另一方当事人，能否找到、能找到多 少，除了受当事人发布和查询信息的技巧影响外，主要依靠网络能否 正常运转，发布软件的传送范围、搜索软件的性能等因素。这也是电 子商务的主要特征。2、活动方式的无纸化。传统商务中各方当事人 进行商务活动主要通过纸介质合同、单证、文书进行，而电子商务则 通过电子信息技术，网络互联技术和现代通讯技术进行，因而可以做 到在整个过程中不需要传输任何纸质文书、单证等。因此，如何确定 电子合同的有效性就成为电子商务立法的重要内容。3、活动范围的 网络化及全球性。互联网是一个全球性的公共网络，世界上任何人在 任何地方都可以在互联网上通过某个网址获取信息，并且通过这些网 址进行电子商务活动。在技术上，一个网页可以同时接受来自世界上 的多个人的访问，而这些人是否都是在某一个限定的地域范围则不确 定，这就是说在互联网上的电子商务不存在任何国界或边界。基于网 络的电子商务打破了国界的限制和时间上的差异，这就产生了一系列 的法律问题，比如：如何确定司法管辖权、双重征税问题、商务合同 成立的时间、地点如何确定等问题。4、活动的同时性、交互性。电 子商务的当事各方在网络上交换信息时，表达信息的一方与接收信息 的一方几乎是同时的，不同于通过信函进行的信息交流。在电子商务 活动中，当事人各方可以是同时进行双向互动。 首先，电子商务法应该是不断更新发展的规范。由于电子商务领 域内的业务标准，将随着通讯计算技术的发展在不断的更新、升级， 所以制订过于僵化的条款，只能羁绊其发展，而尊重行业普遍通行的 惯例作为其行为的规范，是比较合理的。以我国公司法上的注册资金 为例，就是十年一贯制。而这些精确的、长期凝固的规范，对电子商 务法来说是不适用的。“摩尔”定理告诉我们，计算技术的发展是每 18 个月其性能增长一倍，而其价格将减少一半。因此，电子商务法 应该是不断更新发展的规范，是伴随通讯计算技术和电子商务业务的 发展不断更新的规范。其次，技术性是其重要特征。在电子商务法中， 许多法律规范都是直接或间接地由技术规范演变而成的。比如运用公 开密钥（密钥一般为计算机信息加密的一种算法或数学公式）体系生 成的数字签名规定为安全的电子签名。这样就将有关公开密钥的技术 规范，转化成了法律要求。另外，关于网络协议的技术标准，当事人 若不遵守，就不可能在开放环境下进行电子商务交易。所以，技术性 特点是电子商务法的重要特点之一。最后，开放性也是电子商务法的 重要特征。因为数据电讯在形式上是多样化的，并且还在不断发展之 中。因此，必须以开放的态度对待任何技术手段与信息媒介，设立开 放型的规范，让所有有利于电子商务发展的设想和技巧，都能容纳进 来。目前，国际组织及各国在电子商务立法中，大量使用开放型条款， 和功能等价性条款，其目的就是为了开拓社会各方面的资源，以促进 科学技术及其社会应用的广泛发展。电子商务在实际运作中遇到了传 统法律规范构筑的障碍主要有： （一）书面形式问题。在传统的商事法律中，合同的签订与履行 无不涉及书面形式要求。而电子商务中的电子合同是通过数据电文的 发送、交换、传输、储存来形式，没有书面载体，如固守传统书面形 式，显然会对电子商务的发展形成法律障碍。对此，《联合国国际货 物销售合同公约》作了有预见性的规定，“销售合同无须以书面形式 订立或以书面形式证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制”。 但中国在加入该公约时，对该项条款提出保留，即坚持国际货物买卖 合同必须采用书面形式。1999 年施行的《中华人民共和国合同法》 对合同形式作了可采用书面、口头和其他形式的规定，同时还明确， 书面形式包括数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电 子邮件）等。至此，在合同法上解决了电子合同的书面形式地位，亦 即肯定了其法律效力。但由于前述“公约”规定的书面形式未明确将 电子合同纳入其中，就产生了国内法和国际法如何衔接的问题。尤其 是在中国未对公约作出撤销保留之前，在国际商事关系中仍应视为坚 持传统意义上的书面形式主义。此外，《海商法》对提单，《保险法》 对保险单证，《票据法》对汇票、本票和支票等都有书面形式的要求。 中国法律制度在书面形式问题上的这种矛盾性还体现在其他有关法 律的规定中。比如，《海商法》规定，承运人或者托运人可以要求书 面确认海上货物运输合同的成立。但是，航次租船合同应当书面订立。 电报、电传和传真具有书面效力。这里，就没有规定电子数据交换、 电子邮件等是否具有书面效力。又比如，《保险法》规定着保险单、 保险凭证以及其他形式的保险合同均应以书面形式订立。因此，电子 合同的效力问题，在中国并未彻底解决。 （二）签名问题。在合同等书面形式上进行手写签名或者盖章， 是传统商事法律的通常要求，主要解决签字人身份真实性、签字人将 自己与所签署合同联系起来的意愿、签字人同意受所签署合同约束的 表示等问题。除了合同外，许多传统商事法律出于同样考虑，对其他 书面法律文件也有签名或者盖章要求， “书面形式”的要求总是伴 随着“签名”的要求。中国《合同法》规定，当事人采取合同书形式 订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立， 更突出了签 名在确定法律行为时的重要性。在现实经贸关系中，由法定代表人或 者授权代理人签名实际已成为很多交易活动的先决条件。签名的具体 做法一般是由签名人在书面文件上手写签署、加盖印章或者留下特定 的印记、符号等。而在电子商务中，手写签名目前还很难办到，人们 难以通过电子数据来传递亲笔签名。由此，电子商务中的与数据电文 相联系的电子签名、数字签名的效力问题应由法律作出明确规定。 （三）证据效力问题。与对合同和其他单纯的“书面形式”和“签 名”要求一脉相承的是，传统商事法律一般都对“书面形式”并经“签 名”的文件作为证据的法律效力和可执行力从正面作了规定，予以承 认。有关程序法和证据规则也都如此。相反，对数据电文的证据力则 大多没有规定。“书面形式”并经“签名”的合同和各种书面单证之 所以被法律普遍认可为证据，是因为其本身即为有形物，随时可以调 用查阅，可以长期保存。如对其修改、添加，都会留下痕迹，一般都 能识别。而在电子商务环境中，合同、提单、保险单及汇票等单据存 在的唯一证据就是电子数据。如果从技术上可以使电子数据具备上述 “书面”、“签名”文件的功能，即所载数据为原始数据，可以随时调 取，可以保存，可显示来源等，是否就当然具备证据力？电子数据的 效力是一个法律上的问题。而在法律上，这个问题是不明确的。比如， 中国《民事诉讼法》第 63 条规定了七种法定证据：书证、物证、视 听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。首先，电子 数据没有单独列为一类；其次，不单列，那么应归入哪一类，也是不 清楚的。如果电子数据的证据力在法律上处于未定地位，则对电子商 务的发展无疑存在难以磨灭的阴影。可见，电子数据在诉讼或仲裁中 能否被采纳作为证据及其可执行力也是一个需要解决的法律问题。 电子商务在法律上的不确定性还体现在其他一些方面。比如，传 统商事法律关于合同成立的规则非常详尽具体，存在行为的法律确定 性。在电子商务中，当事人是利用计算机技术和互联网，通过电子数 据交换或其他电子传输手段来订立合同的，这就必然地产生了一些问 题： （一）按照传统民商事法律，要约是可以撤回的，只要撤回的通 知先于要约或与要约同时到达受要约人。在电子传输的情况下，要约 撤回几乎是不可能的，目前还找不到一种传递方法能使要约人的撤回 通知先于要约到达或同时到达受要约人。同要约一样，承诺也是可以 撤回的，只要撤回通知先于承诺或与承诺同时到达要约人即可。但在 电子商务中，同理，承诺在电子商务中也几乎是不可能的。 （二）书面合同的结尾一般都要列明签约的时间和地点，而合同 成立的时间和地点对于合同当事人有着实际的利益关系。订立合同的 时间关系到合同生效的时间，订立合同的地点与确定合同适用的法律、 管辖法院密切相关。如：英美法系采取所谓“投邮生效原则”，按照 这项原则，合同在承诺的函件或电报投邮或发出之时即为合同成立时 间，即使该函电未能到达目的地也不影响合同的成立；函件、电报等 的投邮地点即为合同成立的地点。从电子商务的情况看，在互联网上 传输的电子信息可以在任何不同的地点出发，甚至还可以用手提计算 机或者移动电话在旅途中发送承诺信息。在这种情况下，合同成立的 时间和地点具有很大的不确定性，并且将可能与合同失去任何联系。 因此，在电子商务中，应采用何种生效原则来确定合同成立的时间和 地点就需要立法加以明确。此外， 电子商务引发了许多新的问题， 如电子代理人责任，消费者保护等，都与传统民商事法律发生了碰撞。 国际上电子商务立法状况 20 世纪 90 年代初，互联网商业化和社会化的发展，从根本上改 变了传统的产 业结构和市场的运作方式，电子商务出现了前所未有 的增长势头。联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）在电 子数据交换系统规则研究与发展的基础上，于 1996 年 6 月通过了联 合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》（以下简称“示范法”）。 这个示范法为各国立法人员提供了一整套国际上能够接受的电子商 务规则。例如，如何消除以无纸方式交流重要法律信息的一系列法律 障碍，其中包括这些信息的法律效力或合法性；如何为电子商务创造 一个更加安全的运作环境等。示范法也可用来解释妨碍电子商务的现 有国际公约和其它国际机制。示范法的颁布为逐步解决电子商务的法 律问题奠定了基础，为各国制订本国电子商务法规提供了框架和示范 文本。自 1996 年以来，在联合国《电子商务示范法》制定之后，一 些国际组织与国家纷纷合作，制订各种法律规范。1986 年开始的关 贸总协定乌拉圭回合谈判最终制定了《服务贸易总协定》。《服务贸易 总协定》的谈判产生了一个《电信业附录》。这一附录的制定开始了 全球范围内电信市场的开放。世界贸易组织建立后，立即开展了信息 技术的谈判，并先后达成了三大协议，即 1、《全球基础电信协议》，该协议于 1997 年 2 月 15 日达成，主 要内容是要求各成员方向外国公司开放其电信市场并结束垄断行为。 2、《信息技术协议》，该协议于 1997 年 3 月 26 日达成，协议要 求所有参加方自 1997 年 7 月 1 日起至 2000 年 1 月 1 日将主要的信息 技术产品的关税降为零。 3、《开放全球金融服务市场协议》，该协议于 1997 年 12 月 31 日 达成，协议要求成员方对外开放银行、保险、证券和金融信息市场。 随着电子商务的发展，现有的国际商务惯例已远远不能满足商业 往来的需要。近年来，国际商会正以大部分精力集中抓紧制订有关电 子商务的交易规则，以促进国际贸易的安全进行。目前，国际商会已 于 1997 年 11 月 6 日通过《国际数字保证商务通则》，该通则以试图 平衡不同法律体系的原则，为电子商务提供指导性政策，并统一有关 术语。国际商会目前正在制订的还有《电子贸易和结算规则》等交易 规则。世界贸易组织对于贸易领域的电子商务已提出了工作计划，特 别针对服务贸易提出了重点解决的几个问题，如电子商务定义、司法 管辖权、电子商务分类、协议签署等，至于其它如关税、个人隐私、 安全保证、国民待遇、公共道德等问题也提出了讨论和研析。 对我国未来电子商务立法的建议 （一）《民事诉讼法》等程序法方面 在中国的《民事诉讼法》第 63 条中，将视听资料明确规定为法 定的证据之一。而视听资料是利用录音、录像等反映了形象和声音以 及电子存储的数据来证明案件及实事的证据。所以，一般来说，可以 将电子资料归入视听资料，以作为中国法律认可的证据之一。但同时， 中国《民事诉讼法》第 69 条规定:“人民法院对视听资料应当辨别真 伪，并结合本案的其他证据审查确定能否作为认定实事的根据。”也 就是说，如果视听资料与其他证据相一致，共同指向同一事实，那么 就可以认定其效力，其他证据包括书证、物证、证人证言、当事人陈 述、鉴定结论和勘验笔录。而在电子商务过程中，相关书证往往也是 电子资料，所以以电子证据与其他证据相结合作为证据的价值判断在 电子商务中有一定的困难，有必要在中国的《民事诉讼法》等程序法 中建立一套更适用的电子资料审查制度，如审查电子资料的来源，包 括形成的时间、地点、制作过程等，并结合其他证据进行判断，在没 有其他证据的情况下，可以考虑电子资料之间的相互印证性，尤其可 以考虑有无第三方、认证机构、网络提供商提供的电子证据，如《广 东对外贸易电子数据交换暂行规定》中就规定:“对电子数据交换的 协议，双方发生争议时，以电子数据中心提供的数据为准。”此外， 为突出网络时代通过仲裁等灵活的方式解决争议的优势，可以相应的 修改《仲裁法》，使仲裁突破以往的书面形式，使仲裁制度有利于解 决网上纠纷。比如，可以规定当事人之间以文书、电函、或其他方式 通信（包括电子文件而有书面纪录的），足以认为具备仲裁合意的， 视为仲裁协议成立。 （二）《合同法》方面 对于电子签章的效力是否可以与一般的签字盖章等同的问题，该 法中没有相关的规定。所以有必要从法律的角度对这一问题进行确认。 笔者认为可以参照《联合国电子示范法》的有关规定:“签名，法律 要求某人签名时，该要求对于数据信息而言得到满足，如果使用一种 方法以证明该人的身份和表明该人对数据信息中内容的许可，且在考 虑了所有情况，包括有关协议后，该法对于该数据信息产生或交换目 的而言是适当而可靠的。”对于邀约的撤回与撤销的问题，《合同法》 规定:“邀约可以撤回。撤回邀约的通知应当在邀约到达受邀约人或 者与邀约同时到达受邀约人。”而在电子商务中，合同订立的过程， 邀约承诺一经发出，立刻通过网络进入邀约人或受邀约人的计算机系 统。因此在电子商务中，邀约承诺的撤回撤销一般非常困难。笔者认 为，考虑到中国传统人们已经形成了习惯的交易方式，可以规定: 1、 被邀约人应给与邀约方反悔的时间（由法律具体规定），此时期能够 撤销邀约；2、在法律规定的时间内，只要该行为不会造成对方的任 何损失或不便，并得到对方的许可，邀约或承诺就可以撤回。 （三）《刑法》方面 电子商务及网络技术的发展产生了许多新的计算机犯罪的种类， 及时从法律角度对其进行认定并提出具体的制裁措施才能有效的打 击并威慑计算机犯罪。所以，有必要在刑法的修订中，增加一些新的 计算机犯罪的类型，其中应增加:盗用客户网上支付账户的犯罪；伪 造并使用网上支付账户的犯罪；盗用客户电子商务身份证进行诈骗的 犯罪；侵犯电子商务秘密的犯罪；不正当方法从自动取款机设备或收 费设备取得他人财物的欺诈罪。此外，还可以将电磁纪录增列为盗窃 罪的客体加以保护。 总而言之，笔者认为，中国应制订与电子商务发展密不可分的有 关电子商务的法律，以“计算机网络通讯记录与电子签名效力的确认”、 “电子鉴别技术的选定及其安全标准”、“认证机构的确立及其权利义 务”等电子商务的基本方面为结构来制订。此外，还要根据电子商务 的发展，来不断制订新的法律或修订已有的法律，从而构建中国未来 的电子商务法体系。在各国通过协商制定统一的电子商务法律规范或 各国制定自己的电子商务法律规范，然后通过协商制订统一的冲突法 规范来解决相互间的法律冲突或共同加入联合国国际性的电子商务 规范公约，直接将国际规范转化为国内规范等情况短时间内难以实现 的情况下，加快制订符合中国利益，与世界接轨的电子商务法律体系 工程还是必须的，我国应抓紧立法研究工作，在理论成果成熟的基础 上切实制订切合中国实际的电子商务法律，积极借鉴先进国家立法经 验并吸取其教训，健全中国电子商务法律体系，为国内相关企业在国 际市场上竞争提供法律支持。