法学课件 《刑法学》第五版笔记

法学课件 《刑法学》第五版笔记

1 第一编 刑法基础论 第一章 刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益 保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审 理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则 指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法 文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是 目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以 某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合 时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最 终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国 民意志。 第二章 刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是 1215 年英王约翰签 署的大宪章第 39 条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国 1789 年的《人权宣言》、1791 年的法国宪法与 1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在 一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是 民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判 断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由， 排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规 定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说， 扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有 的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说， 扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将 所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。 类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚 的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已 该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。 5、从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内，类推解释则超出 了公民预测可能性的范围。 本书认为，从较为具体的层面而言，以下几点特别值得注意： 1、 对于国民行使宪法权利的行为，不要仅仅因为违反程序规定便 以犯罪论处，只有在不当行使权力的行为对法益侵害非常严重和高度现实时， 才宜以犯罪论处。否则必然违反宪法精神。 2、 对于没有具体被害人的不法行为以及自己是被害人的行为，不 能轻易确定为犯罪。 3、 对于得到了国民的容忍或者认可的行为，即使由于社会发展变 迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。 4、 对于极其稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规 定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。 罪刑法定原则的明确性要求，得由立法的明确性与解释的明确性共同实现。 平等适用刑罚的原则难以达到饱和点，因为某一方面的平等会在其他方面产 生明显的不平等。 本书将“罪行”解释为包含客观违法性与主观有责性在内的广义的罪行，将 “刑事责任”理解为犯罪人所应承担的法律后果。 与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求。与犯罪的人身危险性相适应，是目 的刑的要求。 罪刑相适应原则的三个方面 1 刑罚与罪质相适应 2 刑罚与犯罪情节相适应 3 刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。 制刑比较重视罪质，同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。 量刑重在犯罪情节，兼及人身危险性。罪质只在极个别情况下，才对宣告刑 的选定起绝对决定作用。 行刑重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。 第三章 刑罚的使用范围 对于我国刑法第 7条中的“中华人民共和国公民”不必限定为“行为时的……”， 而是可以解释为“裁判时的…..”。 普遍管辖原则上应要求罪犯出现在我国领域内，实体法的适用根据是国内刑 法。 对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法实施之后实施的，就得按正 式解释适用刑法。 正式解释不存在从旧兼从轻的问题。 旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪。 行为人根据旧的正式解释实施了该行为在新的正式解释颁布后才发现该行为的， 可以认定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则 进行救济。若相反，则不应以犯罪论处，但这是因为该行为并未违反刑法而不是 从旧兼从轻的问题。 本书认为，空白刑法规范不是限时法。 第二编 犯罪论 第四章 犯罪概说 依据何种标志判断法律规定的是犯罪行为呢？目前的答案是，在行为的法律 要件之后是否规定刑罚后果（法定刑）。 只有具备两个条件才能认定为犯罪：1 客观违法性 2主观有责性 在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无 罪？本书持否定回答。 本书采取法益侵害说，即犯罪的本质是对法益的侵犯。 本书认为，界定法益概念必须遵循下列原则： 1、 法益必须与利益相关联。利益是法所规律的目的，而正义则是 法所规律的最高标准。 2、 法益必须与法相关联。即要受法的保护） 3、 法益必须具有可侵害性。 4、 法益必须与人相关联。即只有人的利益才能成为法益。 5、 法益必须与宪法相关联。即宪法要求刑法保护的利益 综上，法益，指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害 或者威胁的人的生活利益。 解释的方法无穷无尽，但最终起决定性作用的是目的论解释。 从刑法的许多相关规定来看，可以考虑将法定最低刑为 3年以上有期徒刑的 犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。 本书认为，自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统 型犯罪。法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。 犯罪的法定分类 1、 国事犯罪与普通犯罪 国事犯罪与普通犯罪相结合的犯罪称为 混合犯罪。基于政治宗教等的确信而实施的犯罪称为确信犯。 2、 自然人犯罪与单位犯罪 3、 身份犯与非身份犯 4、 亲告罪与非亲告罪 刑法将部分犯罪规定为亲告罪，主要是综合 考虑三个因素：首先，这种犯罪仅仅侵害了个人法益，而且比较轻微。其次， 这种犯罪往往发生在亲属邻居同事之间，被害人与行为人之间一般存在较为 密切的关系。最后，这种犯罪涉及被害人的名誉，任意提起诉讼有可能损害 被害人的名誉。 5、 基本犯、加重犯与减轻犯 事实上还存在一种特别加重犯的情 况，即就加重情节规定了加重犯之后，又在加重犯的基础上规定了特别加重 情节与更重的法定刑。 第五章 犯罪构成 本书的犯罪构成体系采取两要件说，即认为犯罪构成由客观（违法）构成要 件与主观（责任）构成要件组成。 认定犯罪必须从客观到主观而不能相反。 行为符合犯罪构成，是认定犯罪的唯一根据。 犯罪的构成要件是由刑法总则与分则共同规定的。 规范的构成要件要素的本质，是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素。 记述的构成要件要素，则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素。 规范的构成要件要素的三大类：1法律的评价要素 2经验法则的评价要素 3 社 会的评价要素 纯粹的记述或规范的要素并不多见 第六章 客观（违法）构成要件 本书认为，符合客观构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行 为不是所谓形式上符合客观构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立 的或者暂时的判断具有客观构成要件符合性，但整体的、最终的判断不具有客观 构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。 因果关系的判断，实际上是对一个案件是否同时存在行为与结果的判断。 一人公司能否作为单位犯罪的行为主体，本书持否定回答。 具有相对独立性的单位可以成为单位犯罪的主体。 是否独立的核算单位乃是衡量是否相对独立单位的最重要标准。 刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵害法益的身体活动。据此， 行为具备有体性、有意性、有害性三个特征。 发表言论可能是行为。 广义的行为概念既包含实行行为也包含预备行为。 虽然刑法总则规定原则上处罚犯罪预备，但犯罪本质决定了处罚犯罪预备是 极为例外的现象。 因果关系是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系。 在结果犯的场合，具有导致结果发生的危险性的行为是实行行为。 所谓“杀人”行为，必须是类型性的导致他人死亡的行为。 实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为。 预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同。 减少或者避免了法益侵害的行为，不可能成为实行行为。当然具有完全避免 法益侵害义务与能力的人，只是部分的减少了法益侵害时，仍然可能存在实行行 为（不作为）。 在法益本身存在危险时，不具有防止结果发生义务的人，只要没有增加危险， 就不存在实行行为。 不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。 2 如果能够肯定作为犯罪，就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（即 不必认定为不作为犯罪）。1 先判断是否是作为犯 2在考察是否为不作为犯 本书承认作为与不作为的结合。 人权保障的思想要求限制不真正不作为犯的处罚范围。 本书赞成一体说，即保证人地位与作为义务均属于不成文的规范的构成要件 要素，只要行为人对作为义务具有外行人的认识，就不阻却故意，如果缺乏外行 人的认识则阻却故意。（如父母与溺水的未成年子女）具有作为义务的人才是保证 人。成立不真正不作为犯罪需要具备作为可能性或结果回避可能性。 正当防卫行为并不成为作为义务的来源。因为不法侵害他人权利，必须预估 遭到反击的后果，并自行承担此项后果。逾越必要程度的防卫才可能有保证人的 地位。紧急避险人，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。 过失犯罪应与过失违法行为一样，成为作为义务的发生根据。 法益状态的变化处于行为人支配领域内时，行为人便具有作为义务。 不作为也可能成立未遂犯。 人对物的实力支配即是持有。 本书认为，持有属于作为。 刑法规定持有性犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，而不是命令人们上缴 特定物品。 犯罪的时间地点状况方法与行为不可分离。 可以将信息视为物质。 行为对象 1与组成犯罪行为之物不同。2与行为孳生之物不同。3与作为犯罪 行为的报酬取得之物不同。4与供犯罪行为使用之物不同。 本书认为，行为对象并不必然是体现法益的要素，有时是对行为定型的要求。 如果将行为对象限定为物理的存在，那么并非犯罪都有行为对象。反之则任 何犯罪都有行为对象。即使认为任何犯罪都有行为对象，也不意味着任何犯罪都 必须有特定的行为对象。 本书认为“结果”具有以下特点 1 因果性 2 侵害性与危险性 3 现实性 4 多样 性 抽象的危险是一种类型性的危险。 行为犯是行为与结果同时发生的犯罪。结果犯则是行为与结果之间具有时间 间隔的犯罪。 只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重 犯。 成立结果加重犯，行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有 过失。在行为人对加重结果持故意的情况下，如果没有发生加重结果，就成立结 果加重犯的未遂。 本书认为，侵害结果不是共同构成要件要素。危险结果是共同构成要件要素。 关于因果关系的认定，本书采取条件说，即行为与结果之间存在着没有前者 就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。与此同时，应采用禁止溯及理 论。此外，不排除就特定犯罪类型提出特别要求（如就结果加重犯而言，要求基 本行为与加重结果之间具备直接性要件）。所谓偶然因果关系，实际上是条件关系。 假定的因果关系，即虽然某个行为导致结果发生，但即是没有该行为，由于 其他情况也会产生同样结果。对此本书赞成肯定说，即存在条件关系。 合义务的择一举动，即虽然行为人实施违法行为，造成了结果，但即使其遵 守法律也不能避免该结果的情形。本书赞成肯定说，即存在条件关系。 在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全 部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的条件。 流行病学的因果关系论，即某种因子与疾病之间的关系，即使在医学上、药 理学上得不到科学证明，但根据大量的统计、观察能说明该因子对产生疾病具有 高度的盖然性时，就可以肯定其因果关系。此可运用于公害犯罪因果关系的认定 中（如某种药品的副作用）。 违法性阻却的根据，本书采取法益衡量说，其具体原理是利益阙如的原理和 优越的利益的原理。 本书否认主观的正当化要素，即由于存在正当化的认识、意思，而使行为正 当化的要素。 紧急避险可能是违法性阻却事由，也可能是有责性阻却事由。 正当防卫 本书认为，正当防卫的所谓不法侵害既包括犯罪行为也包括其他一般违法行 为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性 的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进 行正当防卫。 对于处于被保护被监护地位的人的一般不法侵害不宜实行正当防卫。 对于侵害公法益行为的正当防卫，本书认为只有在不能期待国家机关有效保 护的紧迫情况下，才宜允许公民为了公共的法益进行正当防卫。 对于自己招致的不法侵害的正当防卫，本书认为如果轻微过失甚至无过错的 引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行 侵害时，仍有实行正当防卫的余地。 在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击但不属于正当防卫，可能成立紧 急避险。 在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工 具，打死打伤该动物的，属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法进行正当防 卫。 根据客观违法性论的立场，在有饲主的动物自发侵害他人时，即使饲主没有 过失，也是饲主的客观疏忽行为所致，仍然应认为饲主存在客观的侵害行为（不 作为），打死打伤该动物的行为，属于对饲主的正当防卫。 关于不法侵害的开始时间，本书持综合说，即在一般情况下，应以不法侵害 人着手实施不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，待其 着手施行后来不及减轻或者避免结果时，也应认为不法侵害已经开始。有些犯罪 的预备行为，相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为，在这种情况下不法侵 害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住 宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫（不是针对杀人 行为的防卫）。 本书认为，不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁 之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。 在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失 的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。 在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的 余地。 关于不法侵害正在进行的认定还应注意以下几点： 1、 在某种法益已经受到侵害的情况下，如果其他法益仍然面临着 不法侵害的危险，应当认为不法侵害正在进行，可以正当防卫。 2、 在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵 害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。 3、 防卫人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫人事先是否携带 了可用于防卫的工具，不影响不法侵害正在进行的认定。 设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法 侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。 行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有 防卫意识。 不具有防卫意识的行为不成立正当防卫但不能直接得出该行为成立犯罪。本 书主张偶然防卫行为不成立犯罪。 斗殴中也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫： 1、 一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，斗殴事实上已经结束， 前者可以进行正当防卫。 2、 一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一 方并没有承诺对生命和身体的重大侵害，可以正当防卫。 当行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时，理所当然不具有犯罪 性，没有必要认定为正当防卫。 乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而击中丙，使丙受伤， 或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。甲的行为针对乙是正当防卫无疑。针 对丙的伤害而言，本书原则上认为成立假想防卫，但甲“不得已”实施防卫行为 的情况下，对丙的伤害属于紧急避险。 对于“必要限度”本书认为应以制止不法侵害保护法益的合理需要为标准。 只有造成不法侵害人死亡、重伤的，才可能属于防卫过当。不存在所谓明显 超过必要限度但没有造成重大损害的情况。 在防卫人事先已经预见到不法侵害的情况下，可能要求防卫人选择适当的防 卫手段。 本书认为，防卫人具有防卫意识前提下的防卫过当的责任形式一般是过失。 虽然防卫意识与犯罪的故意是两种相反的态度，但是二者是可能并存的。 “行凶”有很大可能是造成他人严重的重伤或者死亡的行为。 只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。 紧急避险 不得已通过侵害生命保护其他生命的避险行为（应设置更为严格的条件），不 宜作为违法性阻却事由。但是可以考虑这种情形属于超法规的有责性阻却事由。 当行为人故意过失或者意外实施了某种违法犯罪行为，但不是故意制造法益 冲突，却发生了没有预想的重大危险时，存在紧急避险的余地。至于对自己招致 的针对他人的危险，应允许紧急避险。 至于损害另一法益，“通常”是指损害第三者的法益。 本书认为，偶然避险属于紧急避险。 本书认为，紧急避险的必要限度，是指在所造成的损害不超过所避免的损害 的前提下，足以排除危险所必需的限度。 紧急避险制度并非旨在保护相互关爱的伦理，而是从功利主义的见地防止社 会整体利益减少的制度。 生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不 允许将人的生命作为实现任何目的的手段。 对保护多数人生命而不得以牺牲一人生命的的行为，应排除犯罪的成立。但 是 1被牺牲者特定化的场合，而且对“不得已”的判断应当更严格。2仍然违法。 但可以认为避险者不具备有责性，即作为超法规的紧急避险处理。 对于为了保护自己或者亲友的生命，在不得已的情况下牺牲特定他人生命的 行为，也可以视为超法规的紧急避险。 受强制的紧急避险 例如，绑架犯 A 绑架了 B 的儿子，要求 B 抢劫银行巨额 现金否则杀害其子。B 为了挽救儿子生命实施了抢劫银行行为。本书认为只要 B 的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。银行职员对 B 的反击，属于对 A 的不法侵害的紧急避险。 职务行为造成的损害不能大于或者等于相对方的违法犯罪行为造成的损害。 对于过当的职务行为构成犯罪的，不能类推适用刑法关于防卫过当、避险过 当减免刑罚的规定。 防卫过当、避险过当减免刑罚的根据，是责任与违法同时减少。 医疗行为阻却违法性的条件：1治疗行为是医学上被承认的方法 2其实质具有 安全性有效性和必要性。3必须有患者的承诺或推定的承诺。4 必须以医治疾病为 目的。人体试验不属于正当业务行为。 如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，阻却违法性。 承诺只要存在于行为人的内心即可。而且本书认为，不必要求行为人认识到 被害人的承诺。 基于推定的承诺的行为必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法 益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。推定是以合理的一般人的意志为标 准。 义务冲突，必须是为了履行重要义务而放弃非重要义务。但如果两种义务具 有等价性，履行其中任何一种义务都阻却违法性。在权衡法益时，不必考虑伦理 的因素。 第七章 主观（责任）构成要件 只有当国民的行为的当时可以选择其他合法行为而不实施违法行为时，对犯 罪的预防才是有效的。 期待可能性是故意、过失的前提或者基础。 本书认为故意、过失是表明非难可能性的两种责任形式。 只有表明非难可能性的要素才能成为主观构成要件要素。 在没有认识的情况下，不管具有怎样的认识可能性，都不能认为存在认识因 素，如果行为人还没有确定实现何种内容，就缺乏故意的意志因素。 不确定的故意包括未必的故意（发生结果本身是不确实的，但认识到或许会 发生结果，而且认为发生结果也没有关系）、概括的故意（行为对象的个数以及哪 个行为对象发生结果是不确定的场合）、择一的故意（行为人认识到数个行为对象 中的某一个对象确实会发生结果，但不确定哪个行为对象会发生结果）。 在择一的故意的场合，如果对一个行为对象造成了结果，对另一个行为对象 就只能成立不可罚的不能犯。 直接故意的认识内容包括明知自己的行为内容、社会意义和结果等。 对行为内容和社会意义的认识，实际上是对刑法所欲禁止的实体的认识。 就符合记述的构成要件要素的事实而言，行为人在认识到单纯事实的同时， 就能认识行为的社会意义，进而认识行为的实质违法性乃至形式违法性。 就符合规范的构成要件要素的事实的认识而言，行为人在认识到单纯事实的 同时，却不一定能够认识行为的社会意义，因而不一定认识到行为的实质违法性。 行为人所属的外行人领域的平行评价理论即只要行为人的人是内容与规范概 念的实质相当即可。如，只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品， 且事实上也是淫秽物品，就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。 不需要认识的内容： 1、 结果加重犯中的加重结果（但要求具有认识的可能性） 2、 客观构成要件中的“客观的超过要素” 本书认为只有具备以下条件才可以考虑确定为“客观的超过要素” 1、 该客观要素虽然是成立犯罪不可缺少的条件，但刑法只是为了 控制处罚范围，才要求具有该客观要素。 2、 该客观要素在客观构成要件中不是唯一的要素，将某种结果确 定为此要素时，只是该行为可能发生的结果。 3 3、 若将某种结果确定为此要素，该犯罪的法定刑必须较低，明显 轻于对结果具有故意心理的犯罪。 4、 不影响行为人主观故意的完整内容。 5、 该犯罪事实上只要求对该要素具有预见可能性，但又不能将该 犯罪确定为过失犯罪。 所谓“放任”即只要行为人并非希望结果不发生，而是在心理上接受结果的 发生，就属于放任。 在瞬间情绪冲动下不计后果的实施危害行为，放任危害结果发生的属于间接 故意。 明知是一种现实的认识而不是潜在的认识，而不包括应当知道某种事实的存 在。 犯意转化 1、 行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的 实行行为。 通常认为，在这种情况下应以实行行为吸收预备行为。或许可以根据重行为 吸收轻行为的原则认定犯罪。 2、 在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。 对此，犯意升高者，从新意。犯意降低者，从旧意。 犯意转化与另起犯意的两个重要区别： 1、 行为在继续过程中，才有犯意转化问题，如果行为已经终了， 只能是另起犯意。 2、 同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则 只能是另起犯意。 如果行为对象的转移，导致个人专属法益的主体变化，或者导致法益性质变 化，则属于另起犯意。 具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误和因果关系错误。 认识错误不限于行为人主观上发生了错误，而是包括行为人的认识与客观事 实不相符合的一切情况。 因果关系错误主要包括三种情况： 1、 狭义的因果关系错误 即结果的发生不是按照行为人对因果关 系的发展所预见的进程来实现的情况 既然行为人具有实现同一结果的故意，现实所发生的结果与行为人所实 施的行为也具有因果关系，就必须肯定行为人对现实所产生的结果具有故意， 因而成立故意犯罪既遂。 2、 事前的故意 即行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其 他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。 在这种场合，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生 的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，应以故意犯罪既遂论处。 3、 结果的提前发生 即提前实现了行为人所预想的结果。 要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行 为时，是否已经着手实行（是否存在具体危险）。 抽象的事实认识错误只有对象错误和打击错误两种情况。 法定符合说认为，不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成 立故意犯罪未遂。即使犯罪构成不同，但如果犯罪是同质的，那么在重合限度内， 成立轻罪的故意既遂犯。 在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯 时，如果重罪和轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。 本书认为，关于正当化事由的错误，是一种事实错误，因而阻却故意。 甲明知乙在假想防卫而故意帮助乙，本书观点，甲成立故意的间接正犯。 结果预见义务与结果回避义务合称为注意义务。 一个刑罚法规的目的，必须在它实际使用的语言中去寻找，根据它明显的和 清晰的含义来解释。 法律有规定的过失犯罪在条文中的表述 1“过失”2“严重不负责任”3“发生…. 事故”4：“玩忽职守“ “法律有规定”的实质理由： 1、 根据尊重人权主义的原理，即使具有法律的文理规定，也只有 当行为严重侵害了法益时，才能确定为过失犯罪。 2、 按照责任主义原理以及刑法的基本原则，将某种犯罪确定为过 失犯罪时，以存在对应的故意犯罪为前提。 3、 依循刑法的谦抑性与刑罚的目的，“法律有规定”不能以其他法 领域规定的过错形式为标准。 被允许的危险理论的核心内容是，当行为的危险性与行为的有用性相比，后 者比前者更为优越时，应当允许实施该行为。 如果应当预见而没有预见，就说明行为人疏忽大意了。在应当预见的前提下， 行为人并没有疏忽大意，但又确实没有预见的情况，应当是不存在的。 本书认为，在行为导致了结果而行为人又没有预见的情况下，应首先考察行 为人所属的一般人或像行为人这样的一般人（不是抽象的一般人）能否预见结果 的发生。其次，考察行为人的知能水平是否高于一般人。如果一般人不能预见， 但行为人的知能水平明显高于一般人，则可能认定为过失。但在这种场合应当特 别慎重。 意外事件不包括不可抗力，过失实施了只能由故意构成的犯罪的客观行为时 （如过失毁坏公私财物），不属于意外事件。 间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。Vs过于自信的过失 本书认为，直接故意的意志因素是“希望发生结果”，对应的一极是“希望不 发生结果”（过失犯罪即是如此），而非“不希望发生结果”。在希望发生结果与希 望不发生结果之间，就是放任。 如果行为人明显采取了结果防止措施的，不能认定为间接故意。 即使行为人在靠近结果发生的时刻(A点)不可能避免结果的发生，但在此之前 的时刻（B 点）具有避免结果发生的可能性时，如果 B 点的行为具有危险性，则 仍然可能认定为过失。 本书认为，只要是对结果的发生具有紧迫危险的行为，都属于实行行为。 当过失行为保护了优越的法益或者损害了没有保护必要的法益时，不成立过 失犯。 信赖原则的使用条件是：1行为人信赖他人将实施适当的行为，而且这种信赖 在社会生活上是相当的。2存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或条件，自己 的行为不违法。 在合理信赖被害人或第三者会采取适当行为时，就应当认为行为人不能预见 被害人或第三者会采取不适当的行为。 危险分配的法理所讨论的是在认定过失犯时，对加害人与被害人应分别提出 什么注意义务。 监督过失分为两种类型：1因缺乏对被监督者的行为的监督所构成的狭义的监 督过失。（实际上是两人以上的过失竞合）2 由于没有确立安全管理体制所构成的 管理过失。 疏忽大意过失以具体的预见可能性为前提，过于自信过失以具体的回避可能 性为前提。 过失造成了基本结果（成立基本的过失犯），行为人具有防止加重结果的义务 却故意不防止的，对加重结果成立故意犯罪。 主观的超过要素，即主观要素仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相 对应的客观事实。 短缩的二行为犯的基本特点，即完整的犯罪行为原本有两个行为组成，但刑 法规定，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为，就以犯罪（既 遂）论处，不要求客观上实施了第二个行为。在这种犯罪中，只要行为人知道或 许有谁实施实现目的的行为就够了。如违规制造枪支罪。 本书认为，间接故意犯罪也可能是目的犯。 产生犯罪动机需要具备两个条件：1行为人内在的需要和愿望 2 外界的诱因与 刺激 本书认为动机不是犯罪性动机，只是事后回答行为人基于何种心理原因实施 了犯罪行为。 当刑法分则条文规定情节严重、情节恶劣是犯罪的构成要件时，其中的“情 节”不限于特定内容，可能包含了动机。即仅行为人实施该行为的动机十分卑鄙， 就可能被认定为情节严重或情节恶劣，因而应以犯罪论处。但对此应特别慎重。 有责性阻却事由：缺乏责任能力、缺乏违法性认识的可能性、缺乏期待可能 性。 本书认为责任能力即犯罪能力。 本书认为，具有辨认控制能力但仅 13周岁的人，确实是有责任能力的人，但 刑法之所以不处罚他们，是基于刑事政策的理由，而不是一律否定其责任能力。 责任能力是就行为人已经实施的符合客观构成要件的特定违法行为而言，并 非就一般行为而言。 间歇性精神病人在精神正常的情况下决定并着手实行犯罪，在实行过程中精 神病发作丧失责任能力的，本书认为，只要着手实行时具有责任能力与故意、过 失，丧失后所实施的行为性质与着手实行时的行为性质相同，结果与行为间具有 因果关系，行为人就应负既遂责任。若丧失后实施的是另一性质的行为，由该另 一性质的行为导致了结果的发生，则行为人仅对前行为承担未遂犯的责任。 在行为人没有意识到的首次病理性醉酒导致结果发生时，不能认定为犯罪。 本书认为，只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责 任能力即可。 在故意的原因自由行为的场合，要使行为人对结果承担责任，要求其结果行 为实现了故意内容。例如，乙想抢劫 B 而使自己陷入无责任能力状态，但结果行 为却是强奸行为。如果乙在实施暴力行为时依然具有责任能力，但奸淫行为时没 有责任能力，对乙只能认定为抢劫未遂。如果乙在实施暴力行为时已经没有责任 能力，但暴力行为造成了伤害，乙仅承担故意伤害罪的责任。若暴力行为没有伤 害，乙仅承担抢劫预备的责任。 如果所实施的犯罪与辨认控制能力减弱具有直接联系，就得从轻或减轻处罚， 若没有联系，则可以不从轻或减轻处罚。 又聋又哑，一般应是先天性的又聋又哑，至少是自幼聋哑。盲人，应是指双 目失明的人。 对不满 14周岁的人所实施的符合客观构成要件的违法行为，不以犯罪论处。 本书认为，满 14 周岁不满 16 周岁的人的 8 种犯罪中的“抢劫”宜包含抢劫 枪支弹药爆炸物危险物质。 最高人民检察院的准司法解释指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二 百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究 刑事责任。”本书赞成这一种解释。 96年 2月 29日出生的人，本书倾向于 2010 年 3月 2日是已满 14周岁。 对自己没有达到法定年龄时的行为是否具有防止结果发生的义务？本书倾向 于肯定回答。 本书赞成违法性认识的可分性说，即行为人不是有责的实现抽象的违法性， 而是有责的实现特定的构成要件时，才能进行非难。 回避可能性的判断基准，不是“一般人”，而是具体状况下的“行为者本人的 个人能力”。 以下三种情形提供了对法的状况进行确认的契机： 1、 对法的状况产生了疑问 2、 知道要在法的特别规制领域进行活动 3、 知道其行为侵害了基本的个人的、社会的法益 在行为人对法的状况进行了咨询等情况下，若是信赖权威机关则应属于不可 避免的错误。若信赖作为私人的专家意见，应当进行具体的判断，并非均属于不 可避免的错误。 只有在极为稀有的特殊案件中以缺乏期待可能性为由排除犯罪的成立。 只能在考虑行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发 挥其能力而不实施违法行为。 第八章 犯罪的特殊形态 本书认为，间接故意也存在犯罪未遂与犯罪中止形态。间接故意原则上没有 犯罪预备形态。 虽然作为实行行为的身体动静已经结束，但经过一段时间才能发生结果形成 既遂状态，可以认为这一阶段属于实行阶段。 为预备行为实施的“准备”行为，不能认定为犯罪预备。 预备犯的处罚原则，所谓比照的既遂犯，应是在性质情节危害程度等方面与 预备犯向前发生可能形成的既遂犯相同或者相似的既遂犯。 着手标志着预备阶段已经结束，但着手不是预备阶段的终点。 只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时才是实行行为的着手。所以未 遂犯都是具体的危险犯。 本书认为，犯罪未得逞，一般是指没有发生行为人所希望或者放任的、行为 性质所决定的侵害结果。 刑法分则条文对具体危险犯与加重结果规定了独立的法定刑，但没有将具体 危险类型化为侵害结果，如放火罪等。本书认为，不宜认为这种具体的危险犯已 经既遂。虽然发生了具体危险，但行为人自动防止侵害结果发生的，应认定为犯 罪中止。 在行为人故意造成加重结果，却没有发生加重结果的情况下，应认为成立加 重结果犯的未遂。 在造成了加重结果但基本犯未遂的情况下，可以认定为结果加重犯的既遂， 但必须承认基本犯未遂。本书认为，由于我国的法定刑较重，宜适用总则关于未 遂犯的规定，可以根据结果加重犯的法定刑从轻或者减轻处罚。 不真正不作为犯存在未遂犯。真正不作为犯可能存在未遂犯。 本书认为，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，行为犯存在犯罪未遂。 对实行终了的未遂与未实行终了的未遂，仍然应根据行为本身对法益的侵犯 程度做出评价。 在因为行为人的认识错误，导致后来的行为没有侵害法益的危险因而不成立 未遂犯的情况下，如果此前的预备行为具有侵害法益的抽象危险，并达到了值得 可出刑罚的程度，则可以将预备行为认定为犯罪，而不是未遂。 本书主张，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益 4 的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂。主观上具有犯意，客观上没有侵害法益的 任何危险，就应认定为不可罚的不能犯。 对于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险的判断，对没有发生侵害结果的 原因进行分析，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素 的可能性。如，抢劫但行人没带钱但带钱的可能性非常大，故抢劫未遂。开枪射 击尸体，不存在变为活人的可能性，故不能犯。在主体不能的情况下，由于不存 在具备主体要素的可能性，故均应认定为不能犯。 Frank公式的“能达目的而不欲”中的“能”应以行为人的认识为标准判断。 （主观说） 有些案件根据 Frank公式难以得出正确结论。在采取主观说不能得出妥当结 论时，应考虑客观说（实际上能否）的合理内容。 犯罪中止的放弃犯意的彻底性，应是指完全放弃该次特定犯罪的犯意。 基于目的物障碍（没有发现当初预想的目的物）而放弃犯行的情况应具体分 析，若目的物不特定，成立中止犯。若目的物特定，成立未遂。打算抢劫巨额现 金，但对方只有少量现金的，不成立中止犯。 在未实行终了的情况下，自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止。 没有做出真挚努力的，不成立中止。 中止行为与犯罪结果没有发生之间不存在因果关系时，依然成立中止犯。只 要中止行为足以避免犯罪结果发生，即使犯罪结果由于其他原因没有发生，也应 认定为犯罪中止 行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的既遂 的，仍应认定为重罪的中止犯。 当防止结果发生的行为本身构成犯罪时，对其可以作为独立罪处理。但当该 行为符合紧急避险等正当化事由的条件时，则不宜认定为犯罪。 足以防止结果发生的 A 行为独立的导致发生了原犯罪的侵害结果时，如果应 将侵害结果归责于 A 行为，则不妨碍原犯罪成立犯罪中止。若是无效的中止行为， 则仍然成立犯罪既遂。 第九章 共同犯罪 共犯人要对其他共犯人直接造成的但与自己的行为具有物理的或者心理的因 果性的结果承担责任。 片面的对象犯，即只处罚一方的行为。（如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖 者，不处罚购买者。）但如果参与行为超出了定型性、通常性的程度，就应以教唆 犯、帮助犯论处。 聚众犯罪不一定是共同犯罪。（如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪） 在共同实现构成要件事实的过程居于支配地位的都是正犯。对于集团犯罪与 聚众犯罪中的首要分子，宜认定为正犯。 本书暂且采取部分犯罪共同说，即二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但 当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。（抢 劫包含敲诈勒索） 甲乙约盗窃丙，乙望风，甲进入丙家后盗窃转化为抢劫，而且抢劫的数额没 有达到较大或者没有取得财物，但其暴力行为情节严重，应认定为抢劫罪时，本 书认为对乙也应认定为盗窃未遂，即在盗窃未遂的范围内与甲构成共犯。因为盗 窃未遂情节严重的也应依法定罪量刑。乙的望风行为客观上为甲实施抢劫起了促 进作用，故应认定为情节严重，以盗窃罪论处。 当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重， 从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质能够在 重合范围内成立共同犯罪。如，抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪。 单位犯罪时，直接负责的主管人员与其他直接责任人员，与该单位本身不成 立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪。直接负责的主管人员与其他直接责任人员 仍然成立共同犯罪。 虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年 龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。没有责任能力、不具有期待可能性的人等一样。 “共同故意”包括两个内容：1各共犯人均有相同的犯罪故意 2具有意思联络 片面共犯的三种情况：1片面的共同实行 2片面的教唆 3片面的帮助 片面共犯，仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的乙方不适用共 犯的处罚原则。 甲明知乙将要入室抢劫丙财物，甲提前将丙打昏，乙发现丙昏迷便窃取财物。 对此乙不承担抢劫罪责任，但甲应适用共犯的规定，对乙的行为及其结果承担责 任，甲认定为抢劫既遂。 可以肯定片面的共犯，包括片面帮助犯、片面教唆犯和片面正犯。 从立法论上来说，主张过失的共同正犯的观点具有合理性。若能肯定，则便 可肯定结果加重犯的共同正犯。 甲乙共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品，由于二人故意内容及 行为性质不属于同一犯罪构成，没有重合内容，所以不成立共同犯罪。但若二人 分别为对方的走私行为实施了帮助行为或为共雇一条船走私进行了共谋，则构成 上述两罪的共犯。 共同实行的意思，只要行为人相互之间形成默契的认识就行了。间接的形成 也可。只要求存在于行为时。 承继的共犯人，只能对于自己的行为具有因果性的结果承担责任。 共谋共同正犯，本书认为，对于共同犯罪起了实质的重要作用的共谋者，即 使没有亲手参与实行，也宜认定为正犯。对于在共谋过程中随声附和，又没有亲 手参与实行的，只能认定为心理的帮助犯。所以，在直接正犯既遂的情况下，共 谋者必须承担既遂责任。 择一的共同正犯，本书认为，对此应区别对待，若杀手们堵住了被害人所有 的逃跑路线，即使最终仅有一个杀手杀害了被害人，也应认为所有杀手都是共同 正犯。反之，若分散埋伏在多个城市，被害人出现在哪个城市就由哪个杀手杀害， 则只有杀害者是正犯。 具有特殊身份的人利用无身份者实现身份犯构成要件的，应认定为间接正犯。 在被利用者具有辨认控制能力，利用者并没有支配被利用者时，不能认定为 间接正犯。 在真正身份犯的场合，特殊身份是针对实行犯而言的，间接正犯也是实行犯， 理当具备特殊身份。 利用他人的合法行为，成立间接正犯要具体分析。例如，甲诱导 X对乙进行 不法侵害，乙正当防卫杀害了 X。甲不成立故意杀人罪的间接正犯，因为只能认 定 X支配了犯罪事实，但由于甲教唆 X实施不法侵害行为，故甲仅针对 X成立教 唆犯。再如，A为了使 B 死亡，以如不听命将杀害 B 相威胁，迫使 B 攻击 Y，Y 正当防卫杀害了 B。此时 B 与 Y都是 A的工具，应认定 A为杀人的间接正犯。 间接正犯的成立并不意味着共同犯罪的否定。例如，国家工作人员利用妻子 收受贿赂时，国家工作人员间接正犯，妻子是帮助犯，二人成立共同犯罪。 共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯者间接的侵害了法益。 共犯的违法性来自于共犯行为自身对违法性与正犯行为的违法性。因此，1正 犯行为必须符合客观构成要件，侵犯了法益。2正犯行为所侵犯的法益也是教唆者 帮助者必须保护的法益。 B 唆使 Y实施自伤行为，由于 Y的自伤行为合法，故 B的唆使行为也合法。 犯人教唆他人窝藏自己的，都不可罚。教唆未遂是不可罚的，未遂的教唆具 有可罚性。 本书认为，我国刑法采取了教唆犯从属性说。 可以认为，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯罪既 遂”。即未遂犯的教唆犯。 未遂的教唆是在“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的基础上，予以从 轻或减轻处罚。 本书主张，教唆对象原则上必须是事实上具有责任能力的人，但不必是达到 法定年龄的人。 教唆的对象必须是“特定”的，不特定则为煽动。 行为人唆使正犯实施的加重构成要件行为是一个独立的犯罪时，成立教唆犯。 若只是加重犯而非独立犯罪，不成立教唆犯。 未遂的教唆，即教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为。本书认为，若 绝对不可能发生危害结果，则不宜认定为犯罪。若具有导致结果发生的危险性， 则不能否定教唆者具有犯罪故意，应以教唆犯论处。在被教唆者才产生了犯意的 情况下，即使教唆犯原本指示的是难以甚至不能导致结果发生的方法，但被教唆 者完全可能改变方法直至发生结果，在这种情况下，不得免除教唆犯的责任。 甲教唆乙实施抢劫行为，但乙只实施了盗窃行为，甲只能认定为盗窃罪。反 之，甲教唆乙盗窃，乙抢劫，甲则应认定为盗窃罪。 问题：甲向乙提供盗窃工具，但乙没有使用此工具，甲是否成立帮助犯？本 书认为，在甲的行为与结果之间没有物理的因果关系的情况下，必须客观的判断 甲的行为是否增强了乙的犯罪决心，若肯定结论则应认定为帮助犯。不能认为任 何提供工具的行为都与正犯的行为结果之间具有因果性。 问题：一种外表无害的日常生活行为，客观上帮助了正犯时能否成立帮助犯？ 本书认为，如果行为人只是大体估计对方将来可能实施犯罪，则不宜认定为 帮助犯。若明知对方正在或者即将立即实施实行行为，则应认定为帮助犯。 本书认为，望风行为原则上是帮助犯，但当望风行为支配了犯罪的发展进程 时，宜认定为正犯。 当正犯欲盗窃 A的此财物，教唆者唆使其盗窃 A的彼财物，仅成立帮助犯。 对于已经有决意的正犯的犯罪方式（时间地点工具）的唆使，一般仅成立帮 助犯。 无身份者与有身份者共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。 本书认为，以正犯行为的犯罪性质确定共同犯罪的性质基本上是妥当的，但 还要运用部分犯罪共同说以及想象竞合犯的原理来解决部分难题。 1、 在有身份者为正犯，无身份者对正犯实施了教唆帮助行为，没 有触犯其他犯罪的情况下，只能按照身份犯定罪量刑。 2、 在有身份者与无身份者共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上 罪名的情况下，应认定为较重罪的共同犯罪。但如果将其中一方认定为较重 罪的从犯，导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时，则应将其认定为较轻罪的正 犯。因此，有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性。 凡参与以特定的个人要素为构成要件要素的犯罪的人，虽然不具有这种要素 仍然是共犯。因特定的个人要素导致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人仍 然科处通常刑罚。 关于不同共犯形式的错误，一般是在构成要件重合的限度内，成立其中较轻 的共犯形式。如，行为人以共同正犯的意思望风，但实际上只起到了帮助作用时， 只能认定为帮助犯。或主观帮助客观教唆，仍然是帮助犯。 狭义的共犯与间接正犯的错误： 1、 以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教唆结果。 本书认为，间接正犯的故意也符合教唆的故意，认定为教唆犯具有合理性。 2、 以教唆犯的意思实施教唆行为，产生间接正犯的结果。 对此，只能认定为教唆犯 3、 被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相，但仍然实施 了行为。 本书初步认为，成立教唆犯。 只要共犯人中没有人成立犯罪中止，那么共同犯罪的形态与各个犯罪人的犯 罪形态基本上是统一的。 在犯罪集团的首要分子事先确定指示了犯罪范围，但当集团成员超出该犯罪 范围实施某种犯罪后，首要分子并不反对而是默认甚至赞同，导致集团成员以后 实施该种犯罪的，首要分子对成员的首次犯罪行为不应当承担责任，但对成员后 来实施的相同犯罪行为，应承担责任。 如果首要分子策划指挥的犯罪是容易转化的犯罪，则首要分子原则上要对转 化后的犯罪承担责任。但若明确指示不得转化，另当别论。 第十章 罪数 同种数罪既可能并罚也可能不并罚。但同种数罪不并罚时，也不意味着仅成 立一罪。 继续犯，实行行为必须没有间断，即从开始到结束一直没有间断。 只要性质上是要反复继续实施的，其第一次实施犯罪行为时就可能被认定为 营业犯或者职业犯（如非法行医）。 营业犯与职业犯的关键区别在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的。 对于不可罚的事后行为，如果事后侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性， 应认定为数罪。 法条竞合与想象竞合的区别：若一个行为触犯一个法条就必然触犯另一个法 条时，属于法条竞合。若一个行为触犯一个法条并不必然触犯另一个法条但事实 上触犯另一法条时，属于想象竞合。（德日理论一般认为，法条竞合时，只有一个 法益侵害事实。想象竞合时，则有数个法益侵害事实。） 法条竞合的处理原则： 1、 一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的 犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。（“相异法律”指形 式上而言不是一个法律文件，实质上都是刑法） 2、 一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪 构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法条优于普通法条、重法 优于轻法的原则。 当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是 否一个行为。 主流的主要部分重合说认为，符合构成要件的各自然行为至少其主要部分重 合时才是一个行为。本书支持假定的作为同一性说，即应以设想的履行作为义务 所需要的行为数量来判断一行为与数行为。 本书承认同种类的想象竞合犯。 5 对于想象竞合犯，在行为所触犯的两个罪名的法定刑相同的情况下，应按照 情节较重的犯罪处理。 连续犯的数次行为包括，数次行为 1 都独立构成犯罪 2 都不独立构成犯罪 3 有的独立构成有的不独立构成。 对于连续犯，本书认为，对侵犯个人专属法益的犯罪，尤其是其中法定刑较 低的犯罪，宜采取同一法益说。如，连续故意伤害三人的行为，宜认定为同种数 罪且实行并罚。 吸收犯的吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发 展的当然结果。 本书认为，吸收关系只有重行为吸收轻行为一种形式。 本书认为，如果承认牵连犯的概念，则宜采取类型说，即只有当某种手段通 常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为 牵连犯。 本书支持取消牵连犯概念，将原有的牵连犯所包含的犯罪现象，分别作为想 象竞合犯、吸收犯与数罪处理。 第三编 法律后果论 第十一章 犯罪的法律后果概说 本书认为，刑事责任，是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司 法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任。 犯罪的法律后果的实质与内容就是对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴 责。 承担法律后果的条件就是犯罪成立条件就是犯罪构成要件的内容。 法律后果的表现形式： 1、 给与刑罚处罚 2、 非刑罚处罚方法 即训诫、责令具结悔过等，也是一种刑事制裁 措施。 3、 宣告行为构成犯罪 第十二章 刑罚的观念 使犯罪人承受一定的剥夺性痛苦，是刑罚的惩罚性质，也是刑罚的本质属性。 我国刑罚的目的在于预防犯罪。 刑罚权的内容包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权。 刑罚的根本目的是保护各种法益。 严格地说，犯罪人尤其是故意犯罪人一般都有在犯罪的危险性，只是危险程 度不同而已。 在刑事立法上，侧重一般预防。在量刑与刑罚执行上，侧重特殊预防。 判处与罪行轻重、人身危险程度相适应的刑罚，就是正义所要求的正当刑罚， 就具有威慑预防与规范预防的效果。 第十三章 刑罚的体系 先行羁押包括因同一行为被行政拘留劳动教养海关扣留等剥夺人身自由的措 施。 将拘役视为短期自由刑是比较合适的。 有期徒刑有 1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年共 7个格。 死刑存在消极作用，大量适用死刑会引起恶性犯罪增加。 “等”字虽有列举后表示省略的含义，也有列举后表示煞尾的含义。故“死 刑采用枪决或者注射等方法执行。”的“等”宜认为死刑只能采用枪决或注射方法。 本书认为，任何死刑执行方式都必须有立法机关的明文认可。 死缓里的“故意犯罪”应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。且 需要经过法院审判才能确定。且应承认故意犯罪两年期满后再执行死刑的合理性。 先有重大立功表现，后又故意犯罪的，不得执行死刑。先有故意犯罪，后有 重大立功表现的，也不宜执行死刑。 对死缓犯人在死缓期间所犯的轻微故意犯罪或过失犯罪与原先判处的死缓实 行并罚，决定执行死缓，就自然的延长了考验期间。 罚金可以由本人以外的人支付。 本书认为，对严重经济犯罪分子、严重的贪污受贿犯罪分子、严重的渎职犯 罪分子也可以附加剥夺政治权利。 剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。 由于被判处管制的犯罪人在判决前可能被羁押，羁押日期应当折抵管制刑期， 就会出现“期限相等”与“同时执行”相矛盾的情况。本书认为，应优先坚持同 时执行。 没收财产事实上是没收犯罪人合法所有并没有用与犯罪的财产。 判处没收财产包括没收全部和部分财产。 罚金刑并不以具有现实财产为前提，在将来可能具有财产的情况下，也可以 判处罚金刑。 第十四章 刑罚的裁量 问题 1：减轻处罚是否应有格的限制？ 本书认为，当法定最低刑为有期徒刑时，减轻处罚原则上应有格的限制，即 应以法定最低刑以下一格判处。（当法定最低刑为 10 年有期徒刑时，减轻处罚不 宜低于 7年有期徒刑。） 如果上一格与下一格之间相差期限不长，（如法定最低刑为 3 年有期徒刑）， 在法定刑一下一格判处刑罚仍然过重时，也可以不受一格的限制。 问题 2：减轻处罚能否减为更轻的刑种？ 本书认为，如果法定刑是有期徒刑以上刑罚且徒刑的起点（最低刑）较高， 就不宜减为其他刑种。如果法定最低刑是拘役，或者虽是有期徒刑但有期徒刑的 起点为最低刑期时，可以减为其他刑种。 如果法定最低刑是管制，就面临着能否由主刑减为附加刑的问题。本书认为， 只能选择附加刑，应选择没收财产与罚金。 量刑基准，本书认为，罪行的轻重是首要的基准，人身危险性是次要的基准。 只有反映罪行轻重或行为人的人身危险程度的事实情况，才是量刑情节（只 有个别量刑情节是基于政策和人道主义的理由）。 本书认为，司法解释规定的量刑情节均属于酌定量刑情节。 酌定情节包括犯罪人因犯罪造成的损失。如，因酒后驾驶造成事故而身受重 伤，法院可以从宽处罚。考虑到受重伤再犯罪的条件受到限制，特殊预防的必要 性减少，以及让这样的人在监狱内服刑，对国家与犯罪人会弊大于利。 对于“可以型情节”即一种授权性规定由法官决定是否实现刑法规定的内容。 但该规定同时表明了一种倾向性意见，即在通常情况下，应实现刑法规定的内容。 正确对待数个量刑情节：对于可能具有数个从严情节或者从宽情节的，如数 个从轻或减轻情节，只能进行较大幅度的从轻或减轻处罚，不能免除处罚。在同 时具有从宽和从严情节的情况下，具体做法是，先撇开量刑情节考虑应当判处的 刑种与刑度，再考虑从严情节，而后再考虑从宽情节。 正确适用多功能情节：法官应首先考虑排列在前面的功能。如果存在酌定从 轻情节，又存在法定的多功能从宽情节，宜减轻处罚甚至免除处罚。 禁止重复评价量刑情节，在作为犯罪构成要件事实的情节和作为选择法定刑 依据的情节发挥了各自的作用后，就不能再作为既定法定刑之下影响具体量刑的 情节予以考虑。 在行为人具有两个严重情节的情况下，可以将一个严重情节作为法定刑升格 的根据，另一个严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根据。 敲诈勒索罪，由于 1万元便属于数额巨大，应在 3年以上 10年以下有期徒刑 的法定刑内处罚，行为人敲诈勒索了 20万，远远超出了数额巨大的起点标准，故 可以将 1万元以外的数额作为从重处罚的根据。 禁止“间接处罚”，如，甲抢夺乙财物时，导致乙身体遭受轻微伤，这能否成 为对甲从重量刑的根据？本书持否定回答。 如果某种结果并不表现为对刑法所保护的法益的侵害，就不能说明违法性的 程度，不能作为量刑情节考虑。 当行为人实施 A罪行为时，只有当 A罪的非法定刑基础的结果是有关 A罪的 罪刑规范所欲阻止的结果的强化或者加重，或者属于关于 B 或 C 等罪的罪行规范 所欲阻止的结果时，才能在对 A罪的量刑时考虑该结果。换言之，作为影响量刑 的结果，必须是罪行规范所阻止的结果。 被国外法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后在犯罪的，应认定为累犯。 自首制度的设立目的、根据：1、具有悔过自新之意，因而其再犯可能性减小。 2、是案件得以及时侦破和审判。本书认为，上述两方面的理由只要具备其中之一 即可。 本书认为，刑法第 67条规定的如实供述自己的罪行，侧重于客观犯罪事实。 如谎称自己犯罪时不满 18岁、声称自己主观上只有伤害故意等，都应认定为如实 供述自己的罪行。 准自首，本书认为，对于第 67 条第二款的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”， 应当作扩大解释，即包括司法机关或司法行政机关采取治安拘留司法拘留等剥夺 人身自由措施的行为人。 本书基于自首制度的根据提出如下观点： 1、 正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者 非同种罪行的，以自首论。 2、 被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人，如实供述司法机关还未 掌握的非同种罪行的，对该非同种罪行，以自首论。 3、 被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人，如实供述还未掌握的同 种罪行中的主要罪行的，应对全案以自首论。 4、 被采取强制措施的犯罪嫌疑人被告人，如实供述还未掌握的同 种罪行，而所供述的同种罪行需要并罚的，对所供述的犯罪应认定为自首。 下列几种情形不属于立功： 1、 揭发他人正当防卫紧急避险等排除犯罪的行为。 2、 揭发他人犯罪行为不能适用中国刑法的。 3、 揭发他人实施的告诉才处理的犯罪的。 即使原本不是行为人掌握的，行为人的亲友等（司法工作人员除外）告之行 为人后，由行为人揭发或者提供的，也不影响立功的成立。 如果一人犯数罪，同时被判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑 时，原则上应采取折算的方法，应以数罪所判刑罚中的主要刑种为基准进行折算。 本书认为，对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处，但以 一罪论处不符合罪刑相适应原则，或者前后犯罪相隔时间很长，不宜作为一罪的 从重情节或法定刑升格的情节处理时，应实行并罚。 对同种数罪与连续犯应当进行区分，对于连续犯应以一罪论处，所以当发现 判决遗漏了连续犯中的部分犯罪行为时，不宜将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪 量刑。 先减后并的结果重于先并后减的结果。 先减后并的特点：犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪的时间早晚，与数罪并罚 时决定执行刑罚的最低期限以及实际执行的刑期的最低期限成反比关系。 被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期内犯新罪的撤销缓刑，对新罪作出判决， 先减后并后即使决定执行的刑法符合适用缓刑的条件，也不得再宣告缓刑。 被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期内发现漏罪，先并后减后符合缓刑条件的 仍然可以再次宣告缓刑。 第十五章 刑罚的执行 并未认真遵守监规接受教育改造，但有立功表现的可以减刑。 刑法第 78条第二款规定的“实际执行的刑期”不包括判决宣告前先行羁押的 日期。 就可以减刑而言，服刑后开始减刑的时间应与原判决的刑期成正比。 只要符合条件应当可以多次减刑，只是每一次减刑的限度，均应以原判决的 刑罚为标准计算，而不能以前一次减刑后的刑期为标准。 已经执行的刑期以及判决宣告以前先行羁押的日期，不得计算在裁定减刑后 的有期徒刑的刑期以内。 对于曾经被依法适用减刑，后因原判决有误经再审后改判的，原来的减刑仍 6 然有效，所减刑期应从改判后的刑期中扣除。 本书认为，被判处死刑缓期两年执行的，不能适用假释，即使将死缓减为无 期或有期徒刑后，也因为不属于“被判处”有期徒刑、无期徒刑的人，而不能假 释。 假释的执行刑期条件，对有期徒刑的假释，应从判决执行之日起计算，判决 执行以前先行羁押的，羁押 1日折抵刑期 1日。若为无期徒刑，实际执行 10 年的 起始时间，应从判决执行之日起计算，先行羁押不能折抵。但对于超期羁押的期 间应计算在内。 对于“被判处”10年以上有期无期徒刑的暴力性犯罪人，即使减刑后低于 10 年有期徒刑，也不得假释。 乙因抢劫罪被判 8年，因犯爆炸罪 5 年，合并执行 12年的，不能假释。 第十六章 非刑罚的法律后果 本书认为，刑法第 37条（对于犯罪情节轻微并不需要判处刑罚的，可以免予 刑事处罚）不是独立的免除刑罚的事由，只是其他具体免除处罚情节的概括性规 定。 非刑罚处罚方法中包括行政处罚行政处分等，当它们被用作追究犯罪人刑事 责任的方法时，就是犯罪的法律后果。 训诫可以采用书面方式。 第十七章 法律后果的消灭 追诉时效的期限，以法定最高刑为标准，是指根据行为人所犯罪行的轻重， 判定应当适用的刑罚条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。 “犯罪之日”本书认为，应是犯罪成立之日，即行为符合犯罪构成之日。 本书认为，追诉不只是起诉的含义，包括了侦查起诉审判全过程。只有在审 判之日还没有超过追诉期限的才能追诉。 对于集合犯的追诉期限，应从最后一次犯罪之日起计算。 追诉时效的延长中的“逃避侦查与审判”应限于积极的明显的只是侦查审判 工作无法进行的逃避行为，主要指司法机关已经告知其不得逃跑藏匿甚至采取强 制措施后而逃跑或者藏匿。对于行为人实施毁灭证据串供等行为的，不宜认定为 逃避侦查与审判。 追诉时效的中断与追诉时效的延长相竞合时，应适用延长的规定。 第四编 罪刑各论 第十八章 罪刑各论概说 我国现在还没有真正的附属刑法。 犯罪分类是罪刑法定主义的要求。 刑法分则各本条中的“….的，”是罪状的标志。 我国的刑法分则中，没有典型的空白罪状。典型的空白罪状只是规定“违反…. 法规的，处…刑。” 没有刑罚就没有犯罪。 分则关于“明知”的规定，大多属于注意规定。 对于注意规定，应按照基本规定作出解释。对于法律拟制，应按照该拟制规 定的客观含义进行解释。 第十九章 危害国家安全罪 分裂国家罪 刑法第 106 条所规定的“与境外机构组织个人相勾结”，包括勾结外国，因而 勾结外国犯分裂国家罪的，以分裂国家罪从重处罚。 资助危害国家安全犯罪活动罪 资助时间没有限定。 投敌叛变罪 本罪本身就包括了其他危害国家安全活动。因此，对投敌叛变后又实施其他 危害国家安全活动的应认定为投敌叛变情节严重或情节特别恶劣。 资敌罪 本罪中的“敌人”，不是指个别敌对分子，而是指敌对营垒或敌对的武装力量。 第二十章 危害公共安全罪 本书认为，作为危害公共安全罪的保护法益的公共安全中的“公共”，是指不 特定或者多数人。 危害公共安全罪中的“使公私财产遭受重大损失”是以危害不特定或者多数 人的生命、身体安全为前提的。 公共安全还包括对公共生活的平稳与安宁的保护。 当故意犯罪为具体的危险犯时，行为人必须认识到行为的具体危险。 放火罪 自焚行为足以危害公共安全的也成立放火罪。 我国刑法第 114与第 115条按照是否造成严重后果规定了不同的法定刑，大体 可以认为 114是未遂的规定，115是既遂的规定。 以危险方法危害公共安全罪 本罪中的“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相 当的方法。 如果某种行为符合其他犯罪的构成要件，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定 为本罪。 破坏交通工具罪 劫持火车电车的行为也足以使火车电车发生倾覆毁坏危险，故应将劫持火车 电车的行为视为破坏交通工具罪的破坏行为。 劫持航空器罪 本书认为，本罪对象的航空器既可以是民用航空器，也可以是国家航空器。 “暴力”一词的不同含义： 最广义的暴力，不法行使有形力的一切情况，对象可以是人也可以是物。 广义的暴力，不法对人行使有形力的行为，不要求直接行使，只要对人的身 体以强烈的物理影响即可。（制造高分贝噪音） 狭义的暴力，对人的身体不法行使有形力，但不要求达到足以抑制对方反抗 的程度。（打一耳光） 最狭义的暴力，对人行使有形力，并达到足以已知对方反抗的程度，不要求 直接对人身体行使。 本书认为，劫持航空器中的暴力应是指最狭义的暴力。 “胁迫”一词的不同含义： 广义的胁迫，以使他人产生恐惧心理为目的，以恶害相通告的一切行为。 狭义的胁迫，限定了所通告的恶害内容，不要求达到足以抑制对方反抗的程 度。 最狭义的胁迫，胁迫程度足以抑制对方反抗的行为。 本书认为，劫持航空器罪中的胁迫也应限于最狭义的胁迫。 本罪中所谓的“其他方法”，指与暴力胁迫性质相当的，使航空器内的机组成 员或其他人员不能不敢不知反抗的方法。 本书认为，本罪处罚中的“致人重伤死亡”还宜包括故意致人重伤和故意杀 人。 暴力危及飞行安全罪 本罪中的“暴力”为广义的暴力。 非法储存枪支弹药爆炸物罪 本罪中的“非法储存”指明知是他人非法制造买卖运输邮寄的枪支弹药爆炸 物而为其存放的行为（司法解释）。本书认为，对于非法保存控制大量枪支弹药爆 炸物的行为，即使与非法制造买卖运输邮寄没有关联，也应认定为储存。 违规制造销售枪支罪 本罪中的非法制造配售枪支的行为必须另有非法销售目的。 盗窃抢夺枪支弹药爆炸物危险物质罪 盗窃抢夺枪支弹药爆炸物，属于抽象的危险犯。盗窃抢夺危险物质的，属于 具体的危险犯。 非法出租出借枪支罪 对于非法将公务用枪赠与他人的，可以认为是永久性无偿提供给他人使用的 行为，应认定为非法出借枪支。 非法用作借债质押物的，使枪支处于非依法持枪人的控制使用之下的，也成 立非法出借枪支罪。 非法出租出借的对方，应是没有配备公务用枪资格的人员与单位。 丢失枪支不报罪 司法实践对丢失枪支并及时报告，但造成严重后果的行为，一般认定为玩忽 职守罪。 本书认为本罪的责任形式为故意。 行为人犯本罪，导致第三者利用枪支实施犯罪行为的，也应将第三者的犯罪 结果归责于行为人。 非法运输枪支弹药罪 本罪的“非法运输”应是与非法制造买卖邮寄的枪支弹药具有关联的行为。 交通肇事罪 本罪与重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪是普通法条与特殊法条的关系。 即公路、水上运输人员以及其他相关人员造成公路、水上交通事故的，成立本罪。 航空人员、铁路职工以外的人员造成重大飞行事故或铁路运营事故的，成立本罪。 铁路职工违反交通运输法规，造成铁路运营安全事故以外的交通事故的，成立本 罪。 非交通运输人员也能成为本罪主体。本书认为，非交通运输人员是指交通运 输人员以外的一切人员。 对于利用非机动交通工具从事交通运输违章造成重大事故的，本书认为，如 果这种行为发生在公共交通管理的范围内，具有危害公共安全的性质，就应以本 罪处理。 交通肇事的结果必须有违反规范保护目的的行为所引起。 本书认为，在造成特别严重交通事故的情况下，对违反交通运输法规但负次 要责任的行为人，也应以交通肇事罪定罪量刑。 法院在审理行为是否构成交通肇事罪时，不能直接采纳交通管理部门的责任 认定，而应根据刑法所规定的交通肇事罪的构成要件进行实质的分析判断。 本书认为，关于交通肇事罪的处罚中的“逃逸”，将其解释为“为逃避法律追 究而逃跑”不具有合理性，因为这是不具有期待可能性的行为。应当以不救助被 害人为核心理解逃逸。只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就可以认定为 逃逸。 本书认为，“因逃逸致人死亡”应限于过失致人死亡。“因逃逸致人死亡”中 的“人”既包括先前交通肇事中的被害者，也包括肇事后逃逸过程中致死的其他 人。 司法解释“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人 指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助死亡的，以交通肇事罪共犯论处。”本 书认为，对于这种情况，宜视行为性质与情节，认定为窝藏罪或者遗弃罪。换言 之，要么属于帮助犯罪人逃逸的行为，要么属于遗弃行为。 重大劳动安全事故罪 问题是如果行为人既对安全生产设施或安全生产条件负有管理责任，又强令 他人违章冒险作业时，应如何处理？本书认为，应从一重罪论处。故应按强令违 章冒险作业罪论处。 工程重大安全事故罪 “造成重大安全事故”不限于对人的生命、身体的安全事故，还应包括工程 本身的安全事故（以对人的生命、身体安全具有危险为前提），如导致工程本身不 合格，无法投入使用等。 教育设施重大安全事故罪 本罪行为表现为不作为。 责任形式为过失，法条中的“明知”并不等同于故意犯罪的“明知”，只是表 明行为人已经预见到发生侵害结果的危险。 7 不报、谎报安全事故罪 本书认为，本罪的行为主体不包括对安全事故本身负有责任的人员（即不包 括行为已经构成相关安全事故犯罪的主体）。 第二十一章 破坏社会主义市场经济秩序罪 生产销售伪劣产品罪 司法解释规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第 140 条规定的销售 金额三倍以上的，以生产销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。本书不赞成司法解 释的观点。因为只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。本书结论：只 有销售金额达到 5 万元，才可能够成本罪，不到 5 万元的，不应以本罪的未遂犯 论处。 本书修改第二版的观点，认为“获取非法利润的目的”不是本罪的不成文的 主观构成要件要素。 减价销售不危及人身安全的伪劣产品（价格与劣质产品的价值相当），销售金 额在 5 万元以上的，若行为人将真相告知消费者，则不具有本罪的故意，反之， 可能以本罪论处。 生产销售假药罪 本罪中的“假药”只限于人用药品与非药品，具体取决于行为人的行为与主 观意图，若行为人将某种物品假冒为对人体使用的药品时，就是假药，而不管这 种物品实际上能否用于人体。反之，用于兽药就不是假药而不管能否用于人体。 本书认为，生产销售假药罪中的足以严重危害人体健康不止是就药效而言的。 只要生产假药后处于随时可能销售给使用者的状态，就应认为足以严重危害人体 健康。 生产销售不符合卫生标准的食品罪 本罪责任形式为故意。 生产销售有毒有害食品罪 只有与有毒相当的，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的物质， 才是“有害”物质。 生产销售有毒有害食品罪与生产销售不符合卫生标准的食品罪的区分：考察 是因为生产销售方式存在缺陷而导致食品不合格，还是因为行为人掺入了有毒有 害食品。 走私假币罪 走私的对象是伪造的货币。 走私珍贵动物、珍贵动物制品罪 在允许交易的境外购买珍贵动物制品后携带入境的，以及为留作纪念或作为 礼品而携带珍贵动物制品入境，数量较小的，不应认定为犯罪。 走私淫秽物品罪 主观构成要件除了故意外，还要求以牟利或传播为目的。 走私普通货物物品罪 在货物由于质量等问题不可能复运出境的情况下，行为人为避免损失而擅自 在境内销售的，不应认定为犯罪。 在一次走私活动中，既走私普通货物物品，又走私武器弹药等物品的，不属 于想象竞合犯，应实行数罪并罚。 虚假出资抽逃出资罪 如何区分本罪与职务侵占等罪的界限，本书认为，实施本罪行为触犯职务侵 占等罪的，属于想象竞合犯，从一重罪论处。 虚假破产罪 “虚假破产”包括实体上真实破产，但在破产程序中实施了严重损害债权人 或者其他人利益的行为。 非国家工作人员受贿罪 本罪不管是索取还是收受他人财物，都必须为他人谋取利益。 签订履行合同失职被骗罪 其中的“被诈骗”应包括对方的行为属于民事欺诈的情形。 认定本罪时，也不宜对方已被法院认定为诈骗罪或者民事欺诈为前提。 本罪的责任形式应是过失。 伪造货币罪 问题，没有侵犯货币的公共信用，但侵犯了国家的货币发行权的行为，是否 成立本罪？如，甲伪造了大量硬币并置于流通，不能分辨真伪不得不承认所伪造 的硬币也有效时，对甲的行为能否认定为本罪？ 本书认为，甲的行为依然侵犯了货币的公共信用，因为上述行为导致国民对 货币的真实性产生疑问，侵害了国家对货币的信用。而保护货币发行权也是为了 保护货币的公共信用，故仅将货币的公共信用作为本罪的保护法益即可。 不存在相对应的真货币自行设计制作足以使一般人误认为是货币的假货币应 认定为伪造货币。故意伪造错版人民币的，也是伪造货币。 行为人所伪造的货币必须是正在通用的货币。 对仅伪造货币并不使用伪造的货币的行为，也以本罪论处。事实上不以使用 为目的而伪造货币的行为，也会侵犯货币的公共信用。如果行为人虽不具有使用 的目的，但明知伪造的货币会落入他人之手置于流通，就应认定为本罪。 只要实施了伪造行为，客观上可能制造出足以使一般人误认为真货币的假币， 即使没有完成全部印制工序，也构成伪造货币（未遂）罪。 出售购买运输假币罪 本书认为，为了自己使用而购买的行为，不宜认定为购买假币罪。 金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪 以少量面额（如 100 元）的假币换取大量面值（如 1 万元）真币的行为，不 成立本罪，宜认定为贪污罪或者职务侵占罪。 持有、使用假币罪 本书认为，使用假币以对方不明知是假币为前提。使用，应是指将假币作为 真货币直接置于流通的行为。 以单纯收藏为目的而持有假币的行为，本书认为，假币属于违禁品禁止个人 收藏，收藏数额较大的假币也会侵犯货币的公共信用，故只要明知是假币而持有 并达到数额较大要求的，原则上应以持有假币罪论处，但量刑时可以酌情从轻处 罚。 使用假币罪与出售假币罪 1、出售假币往往表现为以远远低于假币面值的价格出售。 2、使用假币时，对方并不明知是假币，而出售假币时，对方一般明知是假币。 使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种真货币的，应认为是使 用假币。 行为人通过自动取款机将假币存入银行，然后从自动取款机中取出真币的， 应以使用假币罪和盗窃罪实行数罪并罚。 使用假币行为另触犯诈骗罪的，也应认定为使用假币罪。 变造货币罪 变造是对真货币的加工行为，故变造的货币与变造前的货币具有同一性。如 果加工的程度导致其与真货币丧失同一性，则属于伪造货币。 本书认为，使用变造的货币数额较大的，以诈骗罪论处。 非法吸收公众存款罪 “非法”一般表现为主体不合法或者行为方式、内容不合法（如擅自提高利 率吸收存款）。 对于非法吸收某一单位内部成员的存款的行为，应通过考察单位成员的数量、 吸收方法等因素，判断是否面向多数人或者不特定人吸收存款。 本书认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时（如 发放贷款）才能认定为扰乱金融秩序。 伪造变造金融票证罪 伪造票据，是指无权限人假冒他人或者虚构人名义签章的行为。 变造票据，是指无权更改票据内容的人，对票据签章以外的记载事项加以改 变的行为。对签章的变造属于伪造。 变更文书、票证的实质内容的，属于伪造。 本罪主观构成要件是故意，将使用或行使的目的作为本罪的主观构成要件要 素是合适的。 妨害信用卡管理罪 以虚假的身份证明骗领信用卡，并不要求身份证明本身是虚假的。 内幕交易、泄露内幕信息罪 泄露信息，是指使内幕信息处于使不应知悉该信息的人知悉或者可能知悉的 状态。 违法发放贷款罪 违法向关系人发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，依照刑法第 186 条 第 1款的法定刑从重处罚。 是否造成了重大损失，不是用法律的观点判断，而是用经济的观点判断。到 期不能收回的贷款或利息数额重大的，就应认为造成了重大损失。 吸收客户资金不入帐罪 不入账，是指不计入金融机构的法定存款账目。 洗钱罪 本罪行为主体是上游犯罪人以外的人。 集资诈骗罪 集资不包括募集资金以外的财物。集资行为必须面向多数人或者不特定人， 但不要求实际上已经骗取了多数人的资金。集资行为以承诺回报为前提，但不要 求所承诺的回报具有确定性。 在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对 于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、 赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。 本书主张对集资诈骗罪的数额采取总数额说，即行为人骗取资金后返还给被 害人的财产数额、司法机关事后的追缴数额，均应计算在集资诈骗数额之内。 贷款诈骗罪 本书认为，行为人合法取得贷款后产生非法占有目的，拒不还本付息，但没 有采取欺骗方法使贷款人免除其还本付息义务的，不成立本罪，也不成立侵占罪 与诈骗罪，只宜作为民事案件处理。 本书认为，对于所谓单位贷款诈骗案件，虽然不能直接处罚单位，但对其中 就贷款诈骗负有责任的自然人应以贷款诈骗罪论处。 行为人甲采取欺骗手段使乙为其提供担保，从而骗取金融机构贷款的，应认 定为对金融机构的贷款诈骗罪。 一般公民与金融机构的贷款最终决定者串通，认定为贪污、职务侵占、违规 发放贷款等罪的共同犯罪。一般公民与金融机构的信贷员或者部门审核人员串通， 触犯了贪污罪（或职务侵占罪）与贷款诈骗罪，应以重罪的共同犯罪论处。 票据诈骗罪 重复使用支票提取现金的行为，应认定为冒用他人支票。 非法占有为目的是所有金融诈骗罪的不成文的主观构成要件要素。 盗窃支票并使用的行为性质： 1、 盗窃定额支票的，不论是否使用如何使用，都成立盗窃罪。 2、 盗窃定额支票之外的不记名不挂失支票的，成立盗窃罪。 3、 盗窃记名的空白支票，然后补记支票收款人或支票金额并使用 的，成立票据诈骗罪。 4、 盗窃记名支票后，无论在挂失之前还是之后使用的，都成立票 据诈骗罪。 5、 盗窃格式票据（票据用纸）并偷盖印章或者伪造印鉴，记载相 关事项，不论是挂失之前还是之后使用，都触犯了伪造金融票证罪与票据诈 骗罪，应从一重罪论处（在票据诈骗未遂的情况下，宜认定为伪造金融票证 罪既遂）。 信用证诈骗罪 本书认为，单纯骗取信用证的行为是信用证诈骗罪的预备行为。骗开信用证 的行为（通过欺骗手段是银行开具信用证），不仅是信用证诈骗罪的预备行为，而 且是无形伪造信用证的间接正犯，成立伪造金融票证罪（间接正犯）的既遂犯。 信用卡诈骗罪 使用所谓“变造“的信用卡（如磁条内的信息被变更的信用卡）的，应认定 为使用伪造的信用卡。 利用伪造的信用卡私下质押担保骗取他人财物的，不成立信用卡诈骗罪，宜 认定为（合同）诈骗罪。 恶意透支，“催收“仅限于对持卡人催收。只要持卡人透支后发卡银行实施过 催收行为，持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为并 仍不归还，即使持卡人没有直接或间接受到发卡银行的催收，也应认定为“经发 行银行催收后仍不归还”。 盗窃信用卡使用的处盗窃罪，本款规定的信用卡仅限于他人真实有效的信用 卡。盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。行为人以为是真实有效 的信用卡而盗窃并对自然人使用，客观上使用的是伪造的信用卡，属于抽象认识 错误，本书观点为信用卡诈骗罪既遂。 拾取（侵占）、骗取、抢夺他人信用卡并使用的，应视使用的方式确定犯罪性 质。对机器为盗窃罪，对自然人则信用卡诈骗罪。 抢劫信用卡的： 1、 抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应认定为 抢劫罪。数额为所提取的现金数额。 8 2、 使用强制手段抢劫信用卡但并未使用的，为抢劫罪，数额为信 用卡本身的数额（工本费等），或不计数额，按情节处罚。 3、 抢劫信用卡并在事后使用的，对机器为抢劫罪（不包括信用卡 记载的数额）与盗窃罪（数额为从机器上取得的现金数额）实行并罚。对自 然人的则将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。 4、 抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得 的财物认定为抢劫罪，事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪（机器）或 者信用卡诈骗罪（自然人），实行数罪并罚。 5、 一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款 的，成立抢劫罪的共犯。一方抢劫信用卡后并未控制被害人，事后另一方使 用抢劫的信用卡的，应视使用性质定罪。 特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重 复刷卡，非法占有客户资金的行为，成立盗窃罪。捡拾信用卡的特约商户职员接 收到发卡银行止付通知后，假冒他人签名，自己向自己购物的，应认定为职务侵 占罪或贪污罪。 保险诈骗罪 恶意复保险、隐瞒保险危险骗取保险金的行为，属于“故意虚构保险标的， 骗取保险金”。 与投保人被保险人并不同一的受益人单独造成财产保险事故，骗取保险金的， 属于“受益人对发生保险事故编造虚假的原因….骗取保险金”。 对于本罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金请求的行为，才 是本罪的着手。 刑法第 198 条第 3款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提 供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”本款为 注意规定，即对于上述行为不得认定为提供虚假证明文件罪。 偷税罪 偷税数额占应纳数额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该 纳税年度应纳税总额的比例。 抗税罪 实施抗税行为致人重伤死亡的，构成故意伤害罪、故意杀人罪。 逃避追缴欠税罪 “无法追缴”即只要行为人转移隐匿财产的行为达到了足以使行为人逃税的 程度，就可以认定为本罪。 骗取出口退税罪 本罪只有在没有缴纳税款的情况下才可能成立。纳税人缴纳税款后，采取假 报出口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立偷税罪。 伪造、出售伪造的增值税专用发票罪 这里的伪造，包括对真实增值税发票进行加工的变造增值税专用发票的行为。 非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪 就购买事项与出卖者进行具体协商时，可以认定为本罪的着手。已经取得专 用发票时（不管是否支付对价）成立本罪既遂。 假冒注册商标罪 相同的商标，包括与被假冒的注册商标完全相同，以及与被假冒的注册商标 在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 非法经营数额，是指行为人在实施本罪行为过程中，制造储存运输销售侵权 产品的价值。 对以假冒注册商标方式生产销售伪劣商品的行为性质，本书认为，这种行为 属于想象竞合犯，宜从一重罪论处。 销售假冒注册商标的商品罪 本罪的行为主体，只能是本犯（假冒注册商标的犯罪人）以外的自然人或单 位。 侵犯著作权罪 通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计 算机软件以及其他作品的行为，应当视为“复制发行”。 侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于“发行”。 侵犯商业秘密罪 商业秘密本身的价值原则上不能作为被害人的损失数额。如果行为导致被害 人丧失了商业秘密（不可能再利用该商业秘密）的，可以将该商业秘密本身的价 值作为损失数额。 以不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人 注册商标的，原则上应以侵犯商业秘密罪和假冒注册商标罪实行并罚。对于单纯 非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，应认定为想象竞合犯， 以一个重罪论处。 损害商业信誉、商品声誉罪 他人，必须是特定的、具体的人，不仅包括竞争对方，也包括其他生产者与 经营者。 虚假广告罪 广告，是指商业性广告。 对商品或服务的夸大宣传，足以使一般人陷入认识错误时，才能认为是虚假 广告。 广告的内容极为抽象时，通常不能使一般人陷入认识错误。广告的内容比较 具体时，就足以使一般人陷入认识错误。 串通投标罪 投标人与招标人串通投标，这里的串通投标，不限于对投标报价的串通，还 包括就报价以外的其他事项进行串通。 在拍卖过程中相互串通的，不成立本罪。 合同诈骗罪 非法占有目的既可以存在于签订合同时也可以存在于履行合同的过程中。 “收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”，本书认 为，这种情况仅限于行为人在收受对方当事人给付之前便存在非法占有目的，而 且对方之所以给付是由于行为人的诈骗行为所致。 凡是使用刑法所规定的欺骗手段的，原则上应认定为具有非法占有目的。 本罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言， 宜限于经济合同。至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体。 行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，一般应认定为 生产销售伪劣商品的犯罪。 强迫交易罪 主体是否经常进行商业活动，或者以商业赢利为生，影响着本罪的成立与否 的判断。 “不公平价格”也只能略高于公平价格。 伪造、倒卖伪造的有价票证罪 本罪的伪造，包括变造有价票证的行为。 本罪的倒卖，是指出售、贩卖，不要求先购入后出售。 非法制作或者出售非法制作的 IC电话卡，数额较大的，应当以本罪论处。 变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应以本罪定罪处罚。 倒卖车票船票罪 本罪的倒卖，应是先购入后出售的行为。 提供虚假证明文件罪 关于中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物犯本罪的行为性质， 本书认为，对该行为应视为提供虚假证明文件罪的情节加重犯。本罪中的“索取 他人财物或者非法收受他人财物”不应包括索取或者非法收受数额巨大财物的情 形。否则，宜认定为非国家工作人员受贿罪。 提供虚假证明文件后，索取收受财物构成犯罪的，数罪并罚。 第二十二章 侵犯公民人身权利、民主权利罪 故意杀人罪 出生的标准：独立呼吸说。死亡的标准：综合标准说，即自发呼吸停止、心 脏跳动停止、瞳孔反射机能停止。 人体器官移植包括活体器官移植。 脑死亡者不是杀人罪的对象，但此外的脑死亡体，仍然有作为杀人罪对象的 余地。如，将脑死状态的人的手腕切断的行为构成伤害罪。 剥夺他人生命的方式包括心理的方法，如以精神冲击方法致心脏病患者死亡。 不作为安乐死（消极安乐死）不成立故意杀人罪。 作为安乐死分为三种情况： 1、 没有缩短患者生命的安乐死 这种行为不成立犯罪 2、 具有缩短生命危险的安乐死 因为事实上没有缩短生命故也不 成立犯罪 3、 作为缩短患者生命手段的安乐死（积极的安乐死）在法律未允 许实行积极安乐死的情况下，仍然构成故意杀人罪，量刑时可以从宽处罚。 本书认为，宜将以危险方法杀人的行为认定为故意杀人罪。传统观点认为， 以放火、爆炸、投放危险物质等危险方法杀人案件只能认定为放火等以危险方法 危害公共安全的犯罪。 错误行为或轻微不法行为（如一般辱骂）引起他人自杀的，不成立犯罪。严 重不法行为引起他人自杀身亡，将严重不法行为与引起他人自杀身亡的后果进行 综合评价，其法益侵害达到犯罪程度时，应以相关犯罪论处。例如，诽谤他人， 行为本身的情节并不严重，但引起他人自杀身亡，便可综合起来认定行为情节严 重，将该行为以诽谤罪论处。 形式上的教唆、帮助（不同于共犯中的教唆帮助）行为，具有杀人的间接正 犯性质时，应当认定为故意杀人罪。司法实践中，教唆帮助自杀的行为不具有间 接正犯性质的情况下一般作为情节较轻的故意杀人罪处理（有异议）。 经意欲自杀者的请求，将毒药喂入其口中、输入其体内的，是杀人的实行行 为不是帮助自杀。 将杀人后的碎尸行为作为判处死刑根据的做法，属于应当禁止的间接处罚具 有严重不合理性，应予杜绝。 过失致人死亡罪 对过失重伤进而引起被害人死亡的，直接认定为过失致人死亡罪。 故意伤害罪 本罪的法益为生理机能的健全。行为造成被害人精神失常，可以包含在损害 “生理机能的健全”中。 问题，行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿，意在使该胎儿出生后成 为严重精神病患者或者严重残疾，事实上也造成这种伤害，应如何处理？ 本书认为，应将上述行为认定为对出生后的“人”的伤害。在行为人实施伤 害胎儿的举动时，由于该行为对“人”的伤害危险并不紧迫，因而还只是预备行 为，当胎儿出生为“人”时，便产生了伤害“人”的紧迫危险，随之导致了伤害 结果。换言之，将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察。 本书主张，在被害者承诺伤害的情况下，对造成重伤的宜认定为故意伤害罪。 本书认为，在相互斗殴时，意味着双方都承诺了伤害结果，当一方造成另一 方轻伤时，因被害人承诺阻却违法性，不以故意伤害罪论处。 如果仅具有殴打意图，意在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激， 不能认定有伤害的故意。基于同样的道理，在殴打行为导致他人死亡的情况下， 不应认定为故意伤害致人死亡。 在故意伤害的行为人对于伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害事先不具 有明确认识的情况下，按实际结果处理。即造成轻伤结果的，就按轻伤害处理， 重伤结果的，就按重伤害处理。 同时伤害的情形： 1、 造成了轻伤结果，但证据表明由一人行为所致，不能确定由何 人造成，对任何一方也不应以犯罪论处。 2、 造成了重伤结果，但证据表明由一人行为所致，不能确定由何 人造成，可以对各行为人以故意伤害未遂论处。 故意轻伤的，不存在犯罪未遂问题。 故意伤害造成重伤的，包括行为人明显只具有轻伤的故意，但过失造成了重 伤。 故意伤害没有致人死亡的，不得认定为故意伤害致死的未遂犯。 故意伤害致死要求行为人对死亡结果具有预见可能性。 本书认为，对于连续伤害他人的，即使法益是同种的但只要不是同一的，认 定为同种数罪不存在疑问。且应实行数罪并罚。对于故意伤害罪不能轻易承认连 续犯。 一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛或使他人神经受到轻微刺 激。伤害是破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能。故殴打不等于伤 害。区分故意伤害与一般殴打时，既要考虑行为是否给人体组织及器官机能造成 了损害，又要考察损害的程度。 评定伤害程度，不能因临床治疗好转、愈后良好而减轻原损伤程度，也不能 因治疗失误或损伤使原病情加重以及个体特异体质而加重原损伤程度。 出于重伤意图但没有造成任何伤害的，应认定为故意伤害罪未遂。出于重伤 意图但造成了轻伤的，应认定为故意轻伤的既遂。 行为人明显具有轻伤的故意，但由于过失造成他人重伤的，应认定为故意伤 害罪。 9 遗弃罪 本罪都是指将需要扶助的人至于不受保护的状态，进而使其生命、身体处于 危险状态的犯罪。 行为对象是没有独立生活能力的人，包括严重的酩酊者。 行为内容为“拒绝扶养”，包括： 1、 将需要扶养的人移置于危险场所（相对于特定的被害人而言）。 2、 将需要扶养的人从一种危险场所转移至另一种更为危险的场 所。 3、 将需要扶养的人遗留在危险场所。 4、 离开需要扶养的人。 5、 妨碍需要扶养的人接近扶养人。 6、 不提供扶助。 经被害人有效承诺的遗弃行为，一般阻却违法性。当然遗弃行为对生命具有 具体危险时，承诺无效。 成立本罪还要求情节恶劣。 本罪与故意杀人罪的区别，应重点考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对 作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死 亡等因素来判断。 刑法没有规定本罪的结果加重犯。 强奸罪 本罪的单独直接正犯只能是男子。 承认所谓婚内强奸还为时尚早。教唆帮助他人强奸妻子的，理当以本罪论处。 暴力胁迫或其他手段是强奸行为的组成部分。如果行为人没有采取这些强制 手段，即使行为客观上违背妇女意志，也不成立本罪。 利用教养、从属、职务权利等与妇女发生关系，不能一律视为强奸。关键在 于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有 这种特定关系。 本书认为，本罪的暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的 程度。 女子同意性交以男子使用安全套为前提，但男子采取暴力、胁迫手段不使用 安全套的，也成立本罪。 最高法批复：“行为人确实不知对方是不满 14 周岁的幼女，双方自愿发生关 系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”本条宜理解为：行为人 确实不知对方是不满 14周岁的幼女，双方自愿发生关系，造成严重后果的，按照 后果的性质与责任形式，以相应的犯罪（如故意伤害罪、过失重伤罪等）论处。 行为人明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的），而与之发生关系，即 使征得其同意，也属于以“其他手段”强奸妇女。 第一次发生关系违背妇女意志，但女方并未告发，而后又多次自愿与该男子 发生性交的，对该男子一般不宜以本罪论处。 轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意，在同一段时间内，对同一女连续的 轮流或同时奸淫的行为。甲与乙以轮奸犯意对丙实施暴力，甲奸淫后，乙放弃奸 淫或未得逞，不成立轮奸，但乙仍为强奸既遂。 本书认为，奸淫幼女也应采取结合说。 本罪的加重情节中的在公共场所“当众”，即只要在不特定或者众人可能看到、 感觉到的公共场所强奸妇女，就属于在公共场所“当众”强奸妇女。 强制猥亵、侮辱妇女罪 公然强奸妻子的，也可以认定为本罪。这里的“公然”仅意味着有第三者在 场，而不要求有不特定获多数人在场。 “针对妇女实施”主要包括以下情况： 1、 直接对妇女实施 2、 迫使妇女对行为人或第三者实施 3、 强迫妇女自行实施‘ 4、 强迫妇女观看他人的猥亵行为 伤害妇女的性的羞耻心，实际上是指导致妇女产生了性的羞耻心。 猥亵行为与侮辱行为具有同一性。 强制猥亵妇女与幼女的行为，应是性交以外的行为。但猥亵幼男的行为则包 括性交行为。 假如公然猥亵被刑法规定为犯罪，其中的猥亵行为也包括性交。如男女自愿 在公共场所发生关系的，属于公然猥亵。 本罪必须以暴力、胁迫或其他使妇女不能不敢不知反抗的方法强制猥亵侮辱。 本书认为，本罪的成立不需要行为人具有刺激或满足性欲的内心倾向。 向妇女身上涂抹污物、偷剪妇女发辫以及以淫秽语言辱骂妇女的不成立本罪 可能成立侮辱罪。在公共场所露阴等但并不强迫妇女观看的、偷看妇女洗澡的， 不成立任何犯罪。 强制猥亵侮辱妇女致人重伤死亡的，本书认为，这种情形成立本罪与故意伤 害罪的想象竞合犯。 1、 不管是否聚众或在公共场所强制猥亵侮辱妇女，只要造成妇女 死亡的，就应认定为故意伤害罪。 2、 非聚众并且在非公共场所强制猥亵侮辱妇女，致妇女重伤的， 以故意伤害罪论处。 3、 聚众或在公共场所强制猥亵侮辱妇女，致妇女重伤的，认定为 本罪。 非法拘禁罪 本书认为，本罪的法益是在被害人打算现实的活动身体时就可以活动的自由。 成立本罪，要求被害人认识到自己被剥夺自由的事实。 使用欺诈方法剥夺他人自由的，如果违反了被害人的现实意识，侵害了其身 体活动自由，依然成了本罪。 本罪还可能由不作为构成，即负有使被害人逃出一定场所的法律义务的人， 故意不履行义务的，也可能成立本罪。 司法机关依法拘捕但后来发现不应拘捕时，借故不予释放继续羁押或者故意 超期羁押的，应认定为本罪。 行为人实施欺骗行为，使被害人基于动机的错误同意剥夺自己的人身自由的， 不影响同意的效力，阻却拘禁行为的违法性。 本罪的处罚，使用暴力致人伤残死亡的情况下，是否适用“具有…侮辱情节 的，从重处罚”的规定，应具体分析。如果侮辱行为表现为暴力侮辱，则不能再 适用。如果侮辱行为表现为暴力以外的方式，则应适用。 正常的解救行为造成被害人伤亡的，应将伤亡结果归责于非法拘禁者，成立 结果加重犯。当然若警方判断失误除外。行为人对重伤死亡结果必须具有预见可 能性。 只要非法拘禁的行为人使用暴力致人死亡的，即使没有杀人故意，也应认定 为故意杀人罪。 为索取债务非法扣押拘禁他人的，必须适用刑法第 238条第 1、2款的规定。 国家机关工作人员利用职权犯本罪的，从重处罚。“利用职权”表现为以行使 职权的外观非法拘禁他人。 绑架罪 本罪的法益是被绑架人在本来的生活状态下的身体安全与行动自由。 绑架不要求被害人离开原来的生活场所。 主观构成要件中的“具有利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危 的忧虑的意思”是主观的超过要素，只要行为人具有这种意思，既是客观上没有 通告被绑架人的近亲属或者其他人，也不影响本罪的成立。“具有勒索财物或满足 其他不法要求的目的”也是主观的超过要素，不需要客观化。 本书认为，行为人出于其他目的、动机实力支配他人后，才产生勒索财物意 图进而勒索财物的和收买被拐卖的妇女儿童后，以暴力胁迫手段对其进行实力控 制，进而向有关人员提出不法要求的，原则上也成立绑架罪。 偷盗婴幼儿的行为本身就是一种暴力行为。 对于为了索取法律不予保护的债务或单方面主张的债务，以实力支配控制被 害人后，以杀害伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。 为了索取债务，将与债务人没有共同财产关系、抚养扶养关系的第三者作为 人质的，应认定为绑架罪。 故意制造骗局使他人欠债，然后以索债为由扣押被害人为人质，要求其近亲 属偿还债务的，成立绑架罪。 绑架杀人应理解为结合犯。本书认为，绑架杀人未遂的，依然适用刑法第 239 条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚 的规定。 结合犯的既遂与未遂与被结合的前罪没有关系，只取决于后罪是既遂还是未 遂。对于结合犯的未遂应在适用结合犯法定刑的同时，适用刑法总则关于犯罪未 遂的规定。 拐卖妇女儿童罪 本书认为，只要是将子女作为商品出卖，所换取的是子女的身价的，就应认 定为本罪。 本书认为，如果拐卖行为得到了妇女的同意，就阻却违法性不以犯罪论处。 主观构成要件要求以出卖为目的。出卖目的不等于营利目的。 本罪的既遂标准，应具体分析。以出卖为目的，拐骗绑架收买妇女儿童时， 只要是被害人转移至行为人或第三者的实力支配范围内，即为既遂。出卖捡拾儿 童的、亲生子女的，收买被拐卖的妇女儿童后才产生出卖意图进而出卖的，应以 出卖了被害人为既遂标准。 本罪加重情节中的“奸淫被拐卖妇女的”是指犯罪贩子在拐卖过程中与被害 人发生关系的行为。一般认为不论犯罪人是否使用了暴力或胁迫手段，也不论被 害人是否有反抗行为或表示，都包括在内。但本书认为，如果不具有强制性，应 排除在外。 收买被拐卖的妇女儿童罪 行为人具有收买的故意，但对方放鸽子的，由于不存在行为对象属于不可罚 的不能犯，不能以本罪的未遂犯论处。 收买的基本特征是将妇女儿童当作商品买回，因此不同于收养。 收买被拐卖的妇女儿童后，产生出卖的意图并出卖妇女儿童的，也以拐卖妇 女儿童罪论处。 甲得知乙是人贩子，想到自己的表弟没有妻子，便对乙说：“你下次弄到人后 我给你联系卖。”后乙两次拐卖妇女，将第二次拐骗的妇女带到甲家，甲与其表弟 将该妇女买下作其表弟妻子。由于甲的行为并没有超出收买的范围，故不应认定 为拐卖妇女罪的共犯。如果收买人教唆没有拐卖故意的人拐卖妇女儿童的，则成 立拐卖妇女儿童罪的共犯。 拐卖妇女儿童罪的行为包括了非法拘禁行为。 如果行为人收买被拐卖的妇女儿童后实施了拐卖妇女儿童罪不能包含的其他 犯罪行为，如故意伤害行为，即使以后又出卖的，也应以拐卖妇女儿童罪与故意 伤害罪数罪并罚。 行为人为了收买妇女儿童而教唆或者帮助他人拐卖妇女儿童，然后又收买了 该被拐卖的妇女儿童时，本书认为，应当实行数罪并罚。 犯本罪可以不追究本罪的刑事责任的情况中对于收买儿童而言，没有虐待行 为和不阻碍对其进行解救，这两者必须同时具备。 诬告陷害罪 本罪的法益是公民的人身权利。 诬告没有达到法定年龄或者没有责任能力的人犯罪的，仍然构成本罪。 形式上诬告单位犯罪，但所捏造的事实导致可能对自然人进行追诉的，也成 立本罪。 告发行为要求足以引起司法机关刑事追究活动。这需要从告发方式与告发内 容进行判断，如仅向司法机关声称某人是罪犯或者向 110报警称某地有人犯罪的， 并不成立本罪。 本书认为，为了不致不当的限制公民的告发权，应当要求行为人明知自己所 告发的确实是虚假的犯罪事实。 要求行为人必须具有使他人受到刑事追究的目的，只要存在该目的即可。 成立本罪还要求情节严重。本书认为，只要行为的告发方式与告发的虚假内 容足以引起司法机关的刑事追究活动，就应认定为情节严重。 本罪的加重情节中的“造成严重后果”主要指诬告陷害行为已经引起了司法 机关对被诬陷人的刑事追究活动。 如果诬告陷害行为导致他人被错判死刑的，应以本罪与故意杀人罪(间接正犯) 的想象竞合犯论处。 强迫职工劳动罪 限制人身自由方法，是指将职工的人身自由控制在一定范围、一定限度内的 方法，如不准职工外出，不准职工参加社交活动等。 强迫职工劳动，主要是指违反职工意愿以及有关法规，迫使职工从事超体力 超时间的劳动。 成立本罪还要求情节严重。 雇佣童工从事危重劳动罪 “情节严重”这一要素是仅就雇佣未满 16岁的未成年人在危险环境下从事劳 动而言的。 非法搜查罪 当车辆船只可以评价为住宅时，对车辆船只的搜查也成立本罪。 非法侵入住宅罪 本书认为，本罪的法益是个人利益中的居住平稳或者安宁。 除供人起居寝食之用的场所以外，用于进行日常生活所占居的场所，也属于 住宅。 10 由于住宅是日常生活实用的场所，所以要求有一定日常生活设备。天桥下、 野外的土洞、寺院的檐下等地方，即使是乞丐、流浪者从事日常生活的场所，也 不能认为是住宅。 住宅不要求被害人永久居住其间，一时的日常生活场所也不失为住宅。供人 起居的帐篷以及供人住宿的宾馆房间，也属于住宅。 住宅的屋顶、周围相对封闭的围绕地，同样可以成为本罪对象。 只要不是行为人生活在其中的住宅，就认为是他人的住宅。 住宅不要求他人合法占有。 当行为人的身体的全部进入住宅时才是侵入既遂。 我国刑法并没有将“不退去”规定为本罪的行为类型。因为难以将“不退去” 本身评价为“侵入”。 如果居住人、看守人同意行为人进入住宅的某一房间，而行为人无故侵入其 他房间时，不影响犯罪的成立。 通常只是对那些非法侵入他人住宅，严重妨碍了他人的居住于生活安宁，而 又不构成其他犯罪的，才以本罪论处。 刑讯逼供罪 本罪的法益，首先是犯罪嫌疑人被告人的人身权利，其次是司法活动的正当 性。 只要是被公安、司法机关采取刑事追诉手段的人，都属于本罪中的嫌疑人。 逼供，不限于逼取有罪供述。 暴力取证罪 本罪的法益首先是证人的人身权利，其次是司法活动的正当性。 这里的证人宜作广义理解：被害人、鉴定人，不具有作证资格的人，不知道 案件真相的人以及民事诉讼中的证人也能成为本罪中的证人。 虐待被监管人罪 殴打、体罚虐待不要求具有一贯性，一次性殴打体罚虐待情节严重的，就足 以构成犯罪。 监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的行为成立本罪，其 他被监管人构成犯罪的，成立本罪的共犯。 对于监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的行为是否情节 严重的判断，既要考虑监管人员的指使行为是否情节严重，也要考虑被指使者的 殴打体罚虐待行为是否情节严重。 暴力干涉婚姻自由罪 本罪的法益是婚姻自由和人身自由。 丈夫因不同意妻子与自己离婚而对妻子实施暴力的，一般不以本罪处理。 “致使被害人死亡”包括过失导致死亡以及直接引起被害人自杀身亡。 虐待罪 如果能够将雇员评价为事实上的家庭成员的，可以本罪论处。 本罪不可能是纯粹的不作为。单纯的有病不予治疗、不提供饮食的行为，构 成遗弃罪。 致使被害人重伤死亡，包括由于被害人不堪忍受虐待而自杀自伤，造成死亡 或重伤。 拐骗儿童罪 本罪的法益是未成年人的人身自由和身体安全。 拐骗行为也可以针对儿童的家长或监护人实行。 将儿童偷走抢走的行为也不影响本罪的成立。“拐”并不限于平和方法，包括 强制方法。 侮辱罪 作为侮辱罪与诽谤罪的法益的名誉应限于外部的名誉。 “公然”不一定要求被害人在场。只要不特定人或者多数人可能知悉，即使 现实上没有知悉，也不影响本罪的成立。 刑法要求的是侮辱行为的公然性，而不是结果的公然性。 凡是使用暴力胁迫等强制手段损害妇女的性的羞耻心，侵犯妇女的性的自己 决定权的行为，均触犯了强制猥亵侮辱妇女罪。而不应以本罪论处。 诽谤罪 诽谤时虽未具体指明被害人的姓名，但能推知出具体被害人的，仍构成本罪。 本罪与侮辱罪，本罪必须有散布损害他人名誉的虚假事实的行为。侮辱罪既 可以不用具体事实，也可以用真实事实损害他人名誉。 侵犯通信自由罪 信件不要求通过邮政局投递。 他人信件是指他人所有的信件（只要发件人与收件人中有一方为公民即可）， 不包括单位之间的公函。 非法开拆，是指擅自使他人信件内容处于第三者（发件人与收件人以外的人， 包括行为人）可能知悉的状态的一切行为，但不要求第三者已经知悉信件的内容。 成立本罪还要求情节严重，包括涂改信中的内容，侮辱他人人格等。 私自开拆隐匿毁弃邮件电报罪 监管国际邮件的海关人员应视为邮政工作人员。 只要行为人在履行职务过程中实施本罪行为即可构成犯罪。 报复陷害罪 行为对象的控告人、申诉人、批评人与举报人并不限于对实施本罪的国家机 关工作人员进行控告、申诉、批评与举报的人。 破坏选举罪 破坏村民委员会选举、居民委员会选举的，不成立本罪。 重婚罪 本书认为，不能因为事实婚姻没有得到婚姻法的承认，而否认事实婚姻构成 重婚罪。 因遭受自然灾害外流谋生而重婚的，因配偶长期外出下落不明，造成家庭生 活眼中困难又与他人结婚的，因强迫包办婚姻或婚后受虐待外逃重婚的，被拐卖 后再婚的，不具有期待可能性，不宜以本罪论处。 即使先前的婚姻关系并不合法，但在没有解除该婚姻关系期间又与他人结婚 的，仍然构成重婚罪。 破坏军婚罪 同居以两性关系为基础，同时还有经济上或其他生活方面的特殊关系。 最高法指出，对长期与现役军人配偶通奸而给军人婚姻造成严重破坏后果的 行为，直接以破坏军婚罪论处。这一解释有类推解释之嫌。 第二十三章 侵犯财产罪 本书认为，财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法 定程序改变现状（恢复应有状态）的占有。但在非法占有的情况下，相对于本权 者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益。如，甲盗窃了毒品，不存在 返还问题，但需要通过法定程序销毁毒品。甲对于毒品的占有，就是需要通过法 定程序改变现状（形成合法状态）的占有。 在行为已经侵害了他人的所有权或者其他本权的情况下，同一行为人针对该 财物实施的其他行为，不另成立其他财产罪。 本书认为，刑法上的财物应包括有体物与无体物。商标权等一般不属于财产 罪的对象。 财产性利益，大体是指狭义（普通）财物以外的财产上的利益，包括积极财 产的增加与消极财产的减少。本书认为，财产性利益应包括在财物概念中。 将财产性利益归入财物，要求财产性利益的内容限于财产权本身，具有经济 价值、管理可能性、转移可能性，行为人取得利益时能够导致他人遭受财产损害。 作为财产罪对象的财物，不要求具有客观的经济价值，只要所有人、占有人 主观上认为该物具有价值，既是客观上没有经济价值，也不失为财物。只有客观 上与主观上都没有价值的物，才不是刑法上的财物。 对于所有人、占有人来说没有积极价值，但落入他人之手后可能被用于进行 不当活动，进而使所有人、占有人遭受财产损害的物，也属于有价值之物，能够 成为财产罪的对象。 葬祭物仍然由死者亲属占有，故可以成为财产罪的对象。 从人体分离出来的器官具有财产价值，可以将其解释为财物。 如果债权凭证的丧失意味着该凭证记载的财产丧失，则该债权凭证属于财物， 反之不宜认定为财物。 作为财产罪对象的财物，包括具有价值与管理可能性的一切有体物无体物与 财产性利益。 无效债权的丧失不能视为财产损失，所以采取欺骗行为使妓女免收嫖资的， 不成立诈骗罪。即使提供了相当对价，但如果没有实现被害人的交换目的，仍应 认定存在财产损失。 本书认为，成立盗窃诈骗等财产罪以非法占有目的为要件。非法占有目的， 是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途 进行利用、处分的意思。 排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思。 利用意思，是指遵从财物可能具有的用法进行利用处分的意思。 一般来说，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的，都可 能评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用处分的意思。 以毁坏的意思取得他人财物后单纯予以放置的，成立故意毁坏财物罪。以毁 坏的意思取得他人财物后，并不毁坏而是利用该财物的，成立侵占罪。 非法占有的目的，既包括使行为人自己非法占有为目的，也包括使第三者（包 括单位）非法占有为目的。 只要是侵害财产罪所保护的法益，就可以认定为非法，进而认定行为人的占 有目的具有非法性。 本书认为，我国刑法中的财产罪都是对个别财产的犯罪。 抢劫罪 本罪中的暴力只能是最狭义的暴力。这种暴力必须针对人实施（不包括对物 暴力），并要求足以抑制对方的反抗，但不要求事实上抑制了对方的反抗，更不要 求具有危害人身安全的性质。暴力的对方不限于财物的直接持有者，对有权处分 财物的人以及其它妨碍劫取财物的人使用暴力的，也不影响本罪的成立。 胁迫方法，是指以当场立即使用暴力相威胁，这种胁迫也应达到足以抑制对 方反抗的程度。 应以一般人的主观状态为基准来判断暴力、胁迫是否达到了足以抑制对方反 抗的程度。 强取财物，包括实施暴力胁迫等强制行为，乘被害人没有注意财物时取走其 财物。以及在使用暴力胁迫等行为之际，被害人由于害怕而逃走，将身边财物遗 留在现场，行为人取走该财物。 概言之，强取财物意味着，行为人以暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反 抗，与夺取财产之间必须存在因果关系。故并不限于“当场”取得财物。例如， 明知被害人当时身无分文，但使用严重暴力压制其反抗，迫使对方次日交付财物 的，应认定为本罪（视对方次日是否交付成立抢劫既遂与未遂）。若并不能肯定因 果关系，即使当场取财也不能认定为强取财物。如，甲以抢劫故意实施暴力，导 致被害人逃跑时失落财物，甲在追赶时拾得该财物的，不属于强取财物，宜认定 为抢劫未遂与侵占罪。 行为人出于其他故意，于正在实施暴力、胁迫的过程中产生夺取财物的意思， 并夺取财物的，成立本罪。例外，刑法第 289 条规定。 关于事后抢劫，本书认为，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”意味着行为人有犯盗窃 罪、诈骗罪、抢夺罪的故意与行为。只要已经着手实行，都符合“犯盗窃、诈骗、 抢夺罪”的条件。暴力威胁的对象没有特别限定。 并非只有正犯才能成立事后抢劫。 事后抢劫的共犯，包括，甲单独入室盗窃被发现后逃离现场（盗窃既遂），在 甲逃离过程中，知道真相的乙为了使甲逃避抓捕，与甲共同当场对他人实施暴力。 乙虽然没有犯盗窃罪，但其参与了甲的事后抢劫的一部分行为，与甲成立事后抢 劫的共犯。 由于其他原因故意实施杀人行为致人死亡，然后产生非法占有财物的意图， 进而取得财物的，应认定为故意杀人罪与侵占罪（一种观点认为成立盗窃罪）。 A 为了取得 B 的戒指而杀害 B，在摘取戒指后发现了钱包，一并将钱包取走 的，仅成立抢劫一罪。 绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，司法实践的做法是同时触犯 绑架罪和抢劫罪，择一重罪论处。本书认为，如果明显具有两个行为的，应实行 数罪并罚。 本书认为，本罪属于侵犯财产罪理应以行为人取得（控制）被害人财物为既 遂标准。抢劫致人重伤死亡但未取得财物的，属于结果加重犯的既遂，但基本犯 仍然未遂。 多次抢劫中，一次既遂的，就不能再适用未遂的规定，全部未遂或者一次未 遂，其他均为中止与预备的，应当适用未遂犯的处罚规定。 本罪的加重情节： “入户抢劫”的“户”是家庭住所。首先，“入户”抢劫，即进入他人住所时 需以实施抢劫等犯罪为目的。但对于入户盗窃诈骗抢夺而当场使用暴力或者以暴 力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。其次，暴力胁迫等强制行为必须发生在 户内。 “在公共交通工具上抢劫”，小型出租车不应视为公共交通工具。不要求行为 人身体处于公共交通工具上，而是要求行为人抢劫公共交通工具上的人的财物。 “多次抢劫”的“多次”的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构 成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间地点等因素客观 分析认定。 “抢劫致人重伤死亡”，本书认为，这里的致人死亡包括过失与故意。抢劫包 括手段行为与强取财物的行为，故其中任何行为导致重伤死亡的就都属于抢劫致 人重伤死亡。 “冒充军警人员抢劫”的“冒充”包括假冒与充当，其实质是使被害人得知 行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。 “持枪抢劫”这里的“枪”仅限于能发射子弹的真枪，但不要求枪中装有子 弹。因携带枪支抢夺而成立抢劫罪的，不属于持枪抢劫。 11 抢夺罪 本书认为，只有当对物暴力行为可能导致被害人伤亡时，才宜认定为本罪。 只要求具有一般危险性即可，即使可能性较小，也不妨碍本罪的成立。 同时具备以下两个条件，即可认为具有致人伤亡的可能性：1、所夺取的财物 必须是被害人紧密占有的财物。2、必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价 为对物暴力的强夺行为。例如，用绳子等套住被害人自行车后轮，趁被害人下车 查看时迅速拿走其放在自行车车框中的提包的，从整体上具有致人伤亡的可能性， 可认定为本罪。反之，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。 对利用行驶的机动车辆抢夺的，不能一概而论，关键取决于夺取他人财物的 行为是否具有对人暴力或精神强制的性质。如果得出肯定结论，应认定为抢劫罪。 携带凶器抢夺的“凶器”，是指在性质上或者用法上足以杀伤他人的器物。为 了盗窃财物而携带的用于划破他人口袋、手提包的微型刀片，不是凶器。 在何种情形下，可以将具有杀伤力的物品认定为凶器？对此综合考虑以下几 方面因素： 1、 物品的杀伤机能的高低 2、 物品供杀伤他人使用的盖然性程度 3、 根据一般社会观念，该物品所具有的对生命身体的危险感的程 度。 4、 物品被携带的可能性大小 持有是一种事实上的支配，不要求行为人可以时时刻刻的现实的予以支配。 携带则是一种现实上的支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。 使随从者实施这些行为的，也属于携带凶器。 所谓没有使用凶器，包括 1、没有针对被害人使用凶器实施暴力。2、没有使 用凶器进行胁迫。 准备使用的意识，包括 1、在抢夺前为了使用而携带。2、处于其他目的携带， 在现场意识到所携带的凶器进而实施抢夺行为。反之，如果行为人并不是为了违 法犯罪而携带某种物品，实施抢夺时也没有准备使用的意识，不宜适用刑法第 267 条第 2款。 现行刑法关于抢夺罪的情节加重的规定，事实上也包括了抢夺行为致人伤亡 的情形。故，抢夺致人重伤死亡，应归入其他严重情节或其他特别严重情节。 本书认为，刑法第 37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情形，仅 限于刑法明文规定的可以或者应当免予刑罚处罚的情形。 敲诈勒索罪 本罪并不要求恶害的实现自身具有违法性。 如果 B 盗窃了 A的此财物，A采取胁迫手段取得 B 的彼财物，应认定为本罪。 债权人为了实现到期债权，对债务人实施胁迫的，我国司法实践上一般采取 无罪说。本书原则上采取无罪说，即如果没有超出权利的范围，具有行使实力的 必要性，且其手段行为本身不构成刑法规定的其他犯罪，就应认为没有造成对方 财产上的损害，不宜认定为犯罪。但是，当债务人一方具有期限的利益、清算的 利益等值得保护的利益，或者债权的内容未确定，债务人在民事诉讼中存在请求 的正当利益，对方使用胁迫手段取得财物的，具有成立本罪的可能性。 盗窃罪 占有是指事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观 念上可以推知财物的支配人的状态。 处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物。但 A 如果不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直在阳台上看守着该钱包时，该钱 包仍然由 A占有。 数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，本书认为，这种情况下， 刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。但如果上位者 与下位者具有高度信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位 者的占有。 行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，封缄物整体由受托人占有，但 内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪。取出其中的 内容物的，成立盗窃罪。 关于死者的占有性质，其中行为人出于其他目的杀害他人后产生非法占有他 人财物的意思取得死者的财物以及无关的第三者从死者身上取得财物，本书认为， 应将遗忘物作规范意义的解释，将死者身上或身边的财物归入遗忘物，从而将上 述两种行为认定为侵占罪。故本书修改第二版的观点，否认死者的占有，主张对 上述行为认定为侵占罪而不认定为盗窃罪。 本书认为，盗窃行为不限于秘密窃取。 为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以本 罪定罪处罚。在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，应以交通肇事罪和 盗窃罪实行并罚。偷开机动车辆造成车辆损坏，不构成盗窃罪的，按照刑法第 275 条的规定定罪处罚。 司法解释指出：“盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意毁坏公私财物构 成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。”但本书认为，后一行为 属于不可罚的事后行为，仅以盗窃罪论处即可。 盗窃不能即时支取存款的存折然后欺骗银行职员支取他人存款的，应认定为 诈骗罪。盗窃可以即时兑现的活期存折等但并不取款的，不成立犯罪。 行为人盗窃存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后，使用欺骗手段通过银行或 其他金融机构的职员、邮政工作人员取得财产，导致他人遭受财产损失的，成立 诈骗罪。但利用盗窃或者拾取的债权凭证通过自动取款机提取现金的，应当认定 为盗窃罪。 多次盗窃的，即使最后一次盗窃没有达到数额较大标准，也应当累计计算其 盗窃数额。两次盗窃的，要求其中一次数额较大（构成犯罪）。 本罪的着手，需要根据盗窃类型具体判断。例如，对于侵入住宅盗窃的，应 以开始实施具体的物色财物的行为时为着手。对于扒窃案件，应以行为人的手接 触到被害人实际上装有钱包或现金的口袋外侧为着手。对于侵入无人看守的仓库 的案件，应以开始侵入仓库时为着手。 应当认为，只要行为人取得（控制）了财物，就是盗窃既遂。应将“取得” 理解为行为人事实上占有了财物。一般来说，只要被害人丧失了对财物的控制， 就应认定行为人取得了财物。 诈骗罪 欺骗行为必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度。 通过欺骗方法使他人免除非法债务的，不存在财产损失。 即使行为人提供相当给付，但受骗者交换目的基本未能实现（包括给付缺乏 双方约定的重要属性的物品）时，宜认定为本罪。 行为人实施欺骗行为，导致受骗者就所交付财产的用途、财产的接收者存在 法益关系的认识错误时，即使受骗者没有期待相当给付，也应认为存在财产损失， 成立本罪。 无钱饮食住宿问题，原本没有支付意思，伪装具有支付意思而使对方提供饮 食住宿的，如果数额较大，成立本罪。若原本具有支付意思，在饮食住宿后产生 了不支付意思，由于被害人并没有因此免除行为人的债务，即没有处分行为，难 以认定为诈骗罪。 侵占罪 只要根据社会的一般观点可以评价为行为人占有，即使在民法上不认为是占 有，也可能成为本罪的对象。 并不是当他人说一声“帮我看管一下”时，行为人就“代为保管”了他人财 物。 基于不法原因而委托给付的财物，不能成为本罪的对象。 本罪不只是侵犯财产，还有破坏委托信任关系的一面。 窝藏或者代为销售的赃物不能成为委托物侵占的对象。本书主张对侵占赃物 的行为以赃物犯罪论处。如果行为人不知是赃物而据为己有，仅成立侵占脱离占 有物（原所有人的遗忘物）的犯罪。 本书认为，“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义：将自己占有 的他人财物变为自己所有的财物。 委托物侵占的不法所有的目的，应是指遵从财物的用法，将自己作为财物的 所有人进行利用处分的意图。 本书认为，不应区分遗忘物与遗失物，刑法上的遗忘物概念包含遗失物。遗 忘物应作规范意义的解释，即非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基 于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。 埋藏物必须是他人所有（包括国家、单位所有）的财物，而且应是所有人明 确的财物。 行为人处于非法占有目的，欺骗被害人，使其将财物交付给行为人“代为保 管”，进而非法占为己有的，应认定为诈骗罪。 行为人接受委托代为保管它人财物，非法占为己有后，虚拟被盗等理由使被 害人免除返还义务的，由于仅侵害被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于不可 罚的事后行为，故仅成立侵占罪。 挪用特定款无罪 本罪的挪用，仅限于由有关单位改变专用款物用途，不包括挪作个人使用。 故意毁坏财物罪 本罪的毁坏，包括丧失或者减少财物的效用的一切行为。而且包括因为心理 上、感情上的缘故而导致财物的效用丧失或者减少以及被害人对财物占有的丧失 （如将他人财物隐藏）等情况。 第二十四章 妨害社会管理秩序罪 妨害公务罪 认定为依法执行公务的条件： 1、 属于抽象的职务权限或一般的职务权限。至于如何分担内部事 务不影响其职务权限。 2、 具有实施该职务行为的具体的职务权限。 3、 符合法律上的重要条件、方式和程序。只要没有违反保护执行 职务的对方的权益所必要而且重要的程序要件，就应认定为依法执行职务。 应当由法院通过对法律法规进行解释，作出客观判断为标准来判断职务行为 的合法性。并以行为时的具体状况为基础进行客观判断。 执行职务，不仅包括正在执行职务的过程中，而且包括将要开始执行职务的 准备过程以及与执行职务密切联系的待机状态。 暴力胁迫行为只要足以阻碍国家机关工作人员执行职务即可。 依法执行公务的对方（如被逮捕者）实施的一般暴力胁迫行为，因为没有期 待可能性，而不宜认定为本罪。公民因合理要求没有得到满足而与国家机关工作 人员发生轻微冲突的行为，也不能认定为本罪。 煽动暴力抗拒法律事实罪 造成严重后果，一般是指由于行为人的煽动，引起群众采取暴力抗拒国家法 律、行政法规的实施。 招摇撞骗罪 招摇撞骗原则上不包括骗取财物。本罪不包括骗取数额巨大财物的情况。 伪造变造买卖国家机关公文证件印章罪 本罪的法益是国家机关公文证件印章的公共信用。 注意专用章与省略文书的界限。 伪造的公文证件印章足以使一般人信以为真时，即为本罪的既遂。 只有当行为人认识到所伪造的公文证件印章可能被人使用时，才宜认定为犯 罪。 公文、证件原本的复印件也属于公文、证件。伪造印章时，并不需要存在与 之相对应的真实印章。 胜诉一方出卖胜诉的民事判决书的行为，本书认为，不构成买卖国家机关公 文罪。在不能通过国家机关实现债权等情况下，为了实现部分权利不得以出卖民 事判决书的，不具有合法行为的期待可能性。 盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文证件印章罪 本罪的法益时国家机关公文证件印章的证明作用。 行为人所盗窃抢夺毁灭的必须是国家机关已经制作的真实的公文证件印章。 伪造公司企业事业单位人民团体印章罪 伪造印章，包括伪造印形与印影。 邮政局的邮戳，认定为印章比较合适。 本书认为，明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，只有 事前与伪造者通谋，才能认定为伪造事业单位印章罪的共犯。 伪造变造居民身份证罪 提供照片与预付现金，没有超出购买伪造的居民身份证的行为范围，就不宜 认定为犯罪。 非法获取国家秘密罪 行为人实施窃取刺探收买国家秘密的行为时，没有非法提供给境外机构组织 人员的故意，但非法获取国家秘密之后，非法提供给境外的机构组织人员的，因 为侵害的法益具有同一性，原则上仅成立刑法第 111条规定的犯罪，不必数罪并罚。 聚众扰乱社会秩序罪 如果没有首要分子的纠集，而是多数人的自动聚合，不属于聚众。 不要求参加扰乱活动的全体成员之间具有意思联络。 对于群众因合理要求没有得到满足所采取的过激行为，不能认定为本罪。 聚众扰乱公共场所秩序交通秩序罪 “抗拒阻碍国家治安管理人员依法执行职务”本书认为是独立的第三种类型。 12 但这种行为类型，是指在公共场所秩序、交通秩序发生一定混乱时，抗拒阻碍国 家治安管理人员依法维护公共场所秩序或交通秩序，不以暴力胁迫手段为要件， 因为与妨害公务罪存在区别。“情节严重”是对所有行为类型的要求。 编造故意传播虚假恐怖信息罪 向特定人传达但怂恿其向其他人传达的行为，也应认定为传播。单纯的胁迫 恐吓行为不成立本罪。 聚众斗殴罪 不要求斗殴的双方都必须三人以上。 聚众斗殴可以分解为“聚众斗”和“聚众殴”，前者是指双方相互攻击对方的 身体，后者是指多众一方单纯攻击对方身体。 一方 1 人另一方 2 人的，不宜认定为聚众斗殴。但首要分子组织甲乙与丙丁 斗殴的，仍然有可能成立本罪。 一人殴打并无攻击行为的多人的，不成立本罪。多人殴打一人的行为造成伤 害结果，宜认定为故意伤害罪。 对于没有扰乱公共秩序的聚众斗殴行为，不宜认定为犯罪。 斗殴行为导致本方成员重伤死亡的，也应认定为故意伤害罪故意杀人罪。但 只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪。若一般参加者的行 为导致他人重伤死亡的，由于刑法第 292 条仅处罚首要分子与积极参加者，故不 能适用该拟制规定，应根据犯罪构成原理定罪量刑。 寻衅滋事罪 刑法关于寻衅滋事的规定具有补充性质。 入境发展黑社会组织罪 对黑社会组织成员进行内部调整等行为，可视为“发展组织成员”。 所谓“到中国境内发展组织成员”，并不要求境外的黑社会组织的人员自身进 入我国境内。 包庇纵容黑社会性质组织罪 本罪主体为国家机关工作人员但又不是黑社会性质组织的成员。主观为故意， 不要求行为人像司法机关工作人员那样确切的认识到对方属于刑法意义上的黑社 会性质组织。 传授犯罪方法罪 对同一犯罪内容同时实施教唆行为与传授犯罪方法行为，或者用传授犯罪方 法的手段使他人产生犯罪决议，原则上从一重罪论处。若分别对不同的对象实施 教唆行为与传授犯罪方法，或者向同一对象教唆此罪而传授彼罪的犯罪方法，应 实行数罪并罚。 非法集会游行示威罪 在未依照法律规定申请或者申请未获许可，而举行集会游行示威，在这种情 况下，只有又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，才成立犯罪。对于行使 宪法所规定的权利的行为，即使在程序等方面存在轻微违法，也不宜认定为犯罪。 侮辱国旗国徽罪 行为必须发生在公共场合，即不特定人或者多数人有目共睹的场合。 本书认为，国旗国徽不限于物理性质的国旗国徽，而网络也属于公共场合。 所以在网络上涂画玷污国旗国徽的行为，成立犯罪。 聚众淫乱罪 只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时， 才宜以本罪论处。 引诱未成年人聚众淫乱罪 不要求引诱未成年人实际从事淫乱活动，引诱未成年人观看他人从事淫乱活 动的，也成立本罪。 本罪中的聚众淫乱活动不要求具有公然性。 盗窃侮辱尸体罪 盗窃尸体的一部分的，也可能成立本罪。 应认为本罪的法益是对死者的崇敬。 赌博罪、开设赌场罪 本罪的法益应是以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。 只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。 赌事，是指胜败完全取决于偶然因素的情况。博戏，是指胜败部分取决于偶 然因素、部分取决于当事人的能力的情况。 赌博还必须是胜者取得财物，败者交付财物。这里的财物包括财产性利益。 开设赌场的行为，刑法没有将营利目的规定为主观构成要件要素。 伪证罪 本书认为，本罪行为主体的证人应当包括被害人。 伪证行为不限于作为。 虚假应是违反证人的记忆与实际体验且不符合客观事实的陈述。 与案件有重要关系的情节，是指对案件结论（包括实体结论与程序结论）有 影响的情节。 对“刑事诉讼”应略作扩大解释，如，故意伤害案立案前的伤情鉴定中，若 鉴定人将轻微伤鉴定为重伤的，宜认定为本罪。 只要行为人明知自己做了虚假陈述就可以认定其具有陷害他人或隐匿罪证的 意图。 犯罪嫌疑人、被告人教唆证人等为自己作伪证的，本书认为不成立本罪的教 唆犯。 辩护人诉讼代理人毁灭证据伪造证据妨害作证罪 本书认为，本罪的故意内容必须是使无罪定有罪、轻罪定重罪或者使有罪定 无罪、重罪定轻罪。行为人确信被告人无罪或者罪轻，采取不当措施使法院做出 符合事实与法律的判决的，由于没有妨害司法的客观公正性，不能认定为本罪。 妨害作证罪 本罪的法益是司法活动的客观公正性。 证人，不应限于狭义的证人，而应包括被害人、鉴定人。 以暴力威胁贿买等方法阻止翻译人、记录人从事翻译、记录的行为，只是延 误了司法程序，不宜认定为本罪。 通说认为，本罪不限于发生在刑事诉讼中。 本书认为，如果犯罪嫌疑人被告人采取一般的嘱托请求劝诱等方法阻止他人 作证或指使他人作伪证的，因缺乏期待可能性，而不以本罪论处。但若采取暴力 威胁贿买等方法，并不缺乏期待可能性，宜认定为本罪（但可以从轻处罚）。至于 民事行政诉讼的当事人实施本罪行为的，应认为具有期待可能性，以本罪论处。 本书认为，同案犯的供述，对于其他共犯人而言就是证人证言。因此，共犯 人以暴力威胁贿买等方法阻止同案犯供述或指使作虚假供述的，可能构成本罪。 但一般的请求利诱方法因为缺乏期待可能性，而不宜本罪论处。对于同案犯之间 的串供行为，不宜认定为本罪。 只有客观上阻止了证人作证或者使他人作出了伪证，才成立本罪的既遂。 帮助毁灭伪造证据罪 本书认为，当行为人与其他人均为案件当事人时，若行为人所毁灭伪造的证 据客观上仅对或主要对其他当事人起作用，或者行为人主观上专门或主要为了其 他人而毁灭伪造证据，由于存在期待可能性，应认定为毁灭伪造其他当事人的证 据。 通说认为，行为人所毁灭伪造的证据包括刑事诉讼与其他诉讼当事人的证据。 对本罪中的“证据”应作扩大解释，即包括证据与证据资料。 本书认为，隐匿证据属于毁灭证据，变造证据属于伪造证据。当刑法条文没 有将伪造与变造并列规定时，完全可能将变造归入伪造。 就刑事案件而言，本罪的成立并不以当事人的行为构成犯罪为前提，但要求 当事人的行为具有犯罪的嫌疑。 行为人唆使当事人毁灭伪造证据，在这种情况下，行为人并不是教唆犯而是 正犯。 问题：经当事人同意，帮助毁灭有利于当事人的证据，伪造不利于当事人的 证据，是否阻却违法性？本书认为，在刑事诉讼中，由于仍然妨害了刑事司法的 客观公正性，应认定为本罪。在民事行政诉讼中，当事人放弃自己的利益，也即 没有侵害当事人的利益，不宜认定为本罪。 在帮助当事人伪造证据的场合，行为人必须具有使用证据的意思。 本书认为，当事人教唆他人为自己毁灭伪造证据的，不成立犯罪。 打击报复证人罪 对证人亲属的打击报复行为，能够评价为对证人的打击报复时，应以本罪论 处。 窝藏包庇罪 只要作为犯罪嫌疑人而被列为立案侦查对象即为“犯罪的人”。 实施了符合客观构成要件的违法行为但没有达到法定年龄、不具有责任能力 的人，原则上属于“犯罪的人”。但若行为人确定、案件事实清楚，公安司法机关 不可能介入刑事司法活动，则不成立犯罪。 帮助犯罪的人逃匿的方法行为，不限于为犯罪的人提供隐藏处所或财物。 “帮助”不是共犯意义上的帮助，即使犯罪人没有打算逃匿，也没有逃匿行 为，但行为人使犯罪人昏迷后将其送至外地的，或者劝诱、迫使犯罪人逃匿的， 也属于“帮助其逃匿”。 犯罪的人教唆他人对自己实施本罪的，不成立本罪。 犯罪的人窝藏包庇共犯人的，应具体分析。若专门为了共犯人则成立本罪， 若专门为了本人或同时为共犯人，则不宜认定为本罪。 对犯罪人的近亲属实施的窝藏包庇行为，原则上应认定为缺乏期待可能性， 不宜以本罪论处。即是构成犯罪的，也应从宽处罚。 知道犯罪事实，在公安司法机关调查取证时，单纯不提供证言的，也不够成 本罪。 包庇罪应仅限于作假证明包庇犯罪的人。包庇罪中的“作假证明包庇”，仅限 于作使犯罪人逃避或减轻法律责任的假证明。 掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪 犯罪所得及其产生的收益，应限于财物与财产性利益。 甲为了制作标本贩卖牟利而盗窃尸体后，乙窝藏该尸体的，应认定为窝藏赃 物。 没有达到法定年龄、没有责任能力的人，实施符合客观构成要件的违法行为 所取得的财物，应认定为犯罪所得。但若行为人确定、案件事实清楚，窝藏等行 为并不妨害刑事司法活动的，不宜认定为犯罪。 转移行为应达到足以妨害司法机关追缴赃物的程度。在同一房屋内转移赃物 的，不宜认定为本罪，但将某建筑物内的赃物从一个房间转移到另一房间的，不 失为转移。 收购，是指收买不特定的犯罪人的赃物或者购买大量赃物的行为。对于购买 特定的少量赃物自用的，不宜认定为犯罪，但对购买他人犯罪所得的机动车等重 大财物的，应认定为收购赃物。 主观上不是为了本犯的被害人的利益而将赃物出卖给本犯的被害人，仍然属 于代为销售赃物。 对于在本犯与购买人之间进行斡旋的，也应认定为代为销售赃物。 明知是赃物，包括明知肯定是赃物与明知可能是赃物。对明知是赃物的认定， 可以采取推定的方法。 行为人将替本犯窝藏的赃物据为己有的，仅构成窝藏赃物罪，不另成立侵占 罪。 拒不执行判决裁定罪 国家机关工作人员收受贿赂或滥用职权，实施本罪行为，同时又构成受贿罪、 滥用职权罪的，从一重罪论处。 非法处置查封扣押冻结财产罪 本书认为，实施本罪行为同时符合侵犯财产罪的构成要件的，应从一重罪论 处。 破坏监管秩序罪 在依法被关押的罪犯受监管人员指使，殴打体罚虐待其他被监管人员，情节 严重的，本书认为，在这种场合，监管人员是虐待被监管人罪的间接正犯，依法 被关押的罪犯宜作为虐待被监管人罪的共犯处理。注意因为存在监管与被监管的 关系，对后者受前者指使所实施的虐待其他被监管人员的行为，不宜轻易认定为 犯罪（缺乏期待可能性）。 脱逃罪 原则上只要司法机关在关押的当时符合法定的程序与实体条件，就应认为是 依法关押。 本书认为，确实无罪的人单纯脱逃的，不成立本罪。确实无罪的人采取暴力 等方法脱逃构成犯罪的，也应从轻处罚。 为了一时性逃避劳动改造而脱逃的，原则上也成立本罪。 本书认为，行为人摆脱了监管机关与监管人员的实力支配（控制）时，就是 脱逃既遂。 行为人逃出关押场所后，只要明显处于被监管人员追捕的过程中，就应认定 为脱逃未遂。 组织越狱罪 本罪的实行行为是组织，没有参加组织行为仅仅参加越狱行为的人，只能成 立脱逃罪。 行为主体不限于依法被关押的罪犯被告人犯罪嫌疑人，因为狱外人也可能组 织被关押的人员脱逃。 行为人开始实行组织越狱行为的，是本罪的着手。组织越狱行为使被组织者 摆脱了监管机关的实力支配的，是本罪的既遂。 暴动越狱、聚众持械劫狱罪 只有多数人大规模的暴力，才能评价为暴动。 骗取出境证件罪 除了不在出入境口岸、边防站等规定的地点出入境外，只有未持有出入境证 件而出入境、使用伪造、涂改的出入境证件、使用无效的出入境证件或者冒用他 13 人证件出境入境的，才属于偷越国境。 A使用 B以欺骗手段取得的出境证件出境的，不属于使用无效证件出境。 非法向外国人出售赠与珍贵文物罪 收藏，包括合法的收藏和非法的收藏。 倒卖文物罪 本罪的倒卖，是指以低价买进高价卖出或者转手贩卖文物。 盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪 盗掘可谓集盗窃与损毁于一体。 打捞被水淹没的古文化遗址、古墓葬的，掘出掩埋于其他物体中的古文化遗 址、古墓葬的，也应认定为“盗掘”。 抢夺、窃取国有档案罪 抢劫国有档案的行为，应认定为本罪。 妨害传染病防治罪 本书认为，本罪只能确定为故意犯罪，但宜将“造成甲类传染病传播”视为 本罪的客观超过要素。 传染病菌种、毒种扩散罪 本书认为，将本罪确定为故意犯罪比较合适。对于侵害结果，可以作为客观 的超过要素对待。 非法组织卖血罪 犯本罪对他人造成伤害的，以故意伤害罪定罪处罚。这里的“伤害”应限于 重伤。这里的“他人”仅限于卖血者，不包括输入血液者。如果行为致人死亡， 则宜认定为故意伤害致死。 强迫卖血罪 当刑法特别条款的立法精神，是对轻罪中的特定行为依照某一重罪处罚，而 重罪的法定最低刑轻于轻罪的法定最低刑时，虽然应当依照重罪定罪量刑，但量 刑时所判处的刑法不得低于轻罪的法定最低刑。在上述情况下，如果重罪没有附 加刑而轻罪有附加刑，或者轻罪的附加刑重于重罪的附加刑，则必须同时适用轻 罪的附加刑。 医疗事故罪 在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的，不 属于医疗事故。 在实施中实施人员提出过纠正意见，未被指导人员采纳而造成不良结果的， 由指导人员负直接责任。 如果事故责任不属于责任人法定职责或特定义务范围，责任人对其不良后果 不负直接责任。 如无特殊需要责任人无故擅自超越职责范围，造成事故的，也应追究责任。 如果在非职责范围和职责岗位，包括业余或离退休人员，无偿为他人进行诊 疗护理活动，或于紧急情况下抢救危重病员而发生失误造成不良后果的，一般不 应追究责任。 非法行医罪 未取得职业医师资格的人以及虽然取得该资格但没有取得执业证书的人，都 能成为本罪的主体。只有同时具有医师资格和执业证书，才属于取得了“医生执 业资格”。 在具有集体职业资格的医院行医的人，如果没有取得个人行医执业许可证而 从事个体行医的，仍然可能成立本罪。 本书认为，“未取得医生执业资格”，可以解释为未取得特定类型的医生执业 资格。如，牙科医生为患者做阑尾炎手术，导致他人死亡的，可以认定为本罪。 教唆或者帮助没有取得医生执业资格的人非法行医的，成立本罪的共犯。 广义的医疗行为，是指出于医疗目的所实施的行为，包括疾病的治疗与预防、 生育的处置、按摩、针灸等符合医疗目的的行为。狭义的医疗行为则是指广义的 医疗行为中，只能由医师根据医学知识与技能实施，否则便对人体产生危险的行 为。宜将本罪中的行医解释为广义的医疗行为。 未取得医生执业资格的人，如果不是根据医学知识与技能从事医疗、预防与 保健，就不能认定为非法行医。 本罪是危害公共卫生的犯罪，如果行为人只是针对特定的个人，就不可能危 害公共卫生。因此，本罪的行医应是一种业务活动。 只要性质上是要反复继续实施的，或者只要行为人以反复继续实施的意思从 事医疗预防保健活动，其第一次行医就是一种业务活动，在首次诊疗活动中被查 获的，也属于非法行医（是否构成犯罪则是另一回事）。 将行医作为副业、兼业的，也属于非法行医。 行医行为不要求具有不间断性。 收取报酬只是认定是否业务行为的根据之一，而非唯一根据。 本罪属于职业犯，但不要求以营利为目的。 重大环境污染事故罪 本罪与投放危险物质罪的界限，本罪应是排放倾倒或者处置因产品的生产加 工等而产生的危险废物。后者并无此要求。 非法猎捕杀害珍贵濒危野生动物罪 故意伤害珍贵濒危野生动物的，应以故意毁坏财物罪论处。 非法收购与输出说珍贵濒危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪 出售，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。 本书认为，对于运输祖传或年代久远的野生动物制品，因而并没有破坏野生 动物资源的，不得认定为本罪。 非法采矿罪 擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的行为，只有经责令停止开采 后拒不停止，造成矿产资源破坏的，才成立犯罪。 破坏性采矿罪 采取破坏性的开采方法开采矿产资源，是指行为人违反地质矿产主管部门审 查批准的矿产资源开发利用方案开采矿产资源的行为。 非法收购运输加工出售国家重点保护植物及其制品罪 在珍贵树木植物自然死亡后，收购运输加工出售该树木植物及其制品的，不 应认定为本罪。 盗伐林木罪 对聚众哄抢林木的首要分子、积极参加者，应以本罪论处。对其他一般参加 者，不宜认定为犯罪。 滥伐林木罪 滥伐属于自己所有的林木的，也可能成立本罪。 超过林木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的，属于 滥伐林木。 走私贩卖运输制造毒品罪 本书认为，本罪的法益应是公众健康。 贩卖毒品包括以贩卖为目的而非法收购毒品。 在能够明显区分毒品与掺杂物的场合，不应当将掺杂物进入毒品。 司法机关在量刑时，对输入与输出这两种行为应当区别对待。 在一定条件下进行内线侦查是不得已被允许的方法，条件即： 1、 使用通常的侦查方法无法取证查实。 2、 引诱的对象必须是合理的被认为有毒品犯罪嫌疑的人。 3、 引诱的目的只是为了取得证据。 4、 引诱没有达到使对方失去自由意志的程度。如果采取教唆、强 制、欺骗等手段，则不认为具有正当性。 从结局上看没有变更毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为， 也是运输毒品。 只有与走私贩卖制造具有关联性的行为，才宜认定为运输。 制造毒品，包括毒品的精制，即提纯。 本书认为，对“制造”作广义解释，将分装毒品的行为包括在制造毒品之中， 是比较合适的。 把握行为是否具有制造出毒品的具体危险这一标准，来正确认定罪与非罪。 误将假毒品当作毒品贩卖的案件，本书认为，因并无危害公共健康的贩卖毒 品行为，故不成立贩卖毒品罪。 在生产销售的食品中掺入微量毒品的，应视性质与情节，认定为生产销售有 毒有害食品罪或欺骗他人吸毒罪，不宜认定为贩卖毒品罪。 陆路输入应当以逾越国境线、使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。 海陆、空路输入毒品的，装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领 土内时为既遂，否则为未遂。 贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。 行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的，宜认定为贩卖毒品未 遂。 为了运输而开始搬运毒品时，是运输毒品罪的着手。 行为人以邮寄方式运输毒品时，在邮件包装过程中被查获的，属于未遂。如 果已将装有毒品的邮件交付给邮局，则为既遂。使用交通工具运输毒品的，当毒 品置于交通工具内，交通工具已经离开了原地的，即为既遂。 制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准。 应当认为，对于符合累犯条件的，必须使用总则关于累犯的条款，而不再适 用毒品再犯的规定。 非法持有毒品罪 如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。 有证据证明行为人不是以营利为目的，为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品 数量超过本罪的数量最低标准，构成犯罪的，拖购者、代购者均构成本罪。 非法种植毒品原植物罪 对于非法种植毒品原植物后，利用自己种植的原植物制造毒品的，认定为制 造毒品罪，不实行数罪并罚。 非法买卖运输携带持有毒品原植物种子幼苗罪 行为人非法种植毒品原植物后又非法买卖运输携带持有的，只成立非法种植 毒品原植物罪。 强迫他人吸毒罪 采用某种方法使他人暂时丧失知觉或者利用他人暂时丧失知觉的状态，给他 人注射毒品的，应认定为本罪。 容留他人吸毒罪 对于容留他人吸食注射毒品并出售毒品的，应认定为贩卖毒品罪。 非法提供麻醉药品精神药品罪 这里的提供，应限定为行为人无偿提供，包括对使用者而言是有偿使用，但 对行为人而言是无偿提供的情况。如，医生明知他人吸收注射毒品，但在处方中 给其开某种麻醉药品或精神药品。 组织卖淫罪、强迫卖淫罪 卖淫，是指以营利为目的，满足不特定对方的性欲的行为，包括与不特定的 对方发生性交和实施类似性交的行为。 被组织者实施了卖淫行为的，组织卖淫行为构成既遂。 如果行为人强迫他人从事卖淫，并在他人卖淫的过程中与其发生性交或者实 施其他猥亵行为的，或者为了迫使妇女卖淫而强奸妇女的，应认定为强迫卖淫罪。 协助组织卖淫罪 如果行为人是强迫他人卖淫的打手，应为强迫卖淫罪。 引诱容留介绍卖淫罪 单纯向意欲嫖娼者介绍卖淫场所，而与卖淫者没有任何联络的，可谓“介绍 他人嫖娼”，不能认定为介绍卖淫。 引诱卖淫未得逞的情况下强迫他人卖淫的，仅以强迫卖淫罪论处。 传播性病罪 确定其他严重性病的范围时，应当考虑两点： 1、 必须是与梅毒淋病的危害相当的性病。 2、 必须是容易通过卖淫嫖娼传染的性病。 本罪属于抽象的危险犯。 嫖宿幼女罪 妇女也可以成为本罪的间接正犯与直接正犯。 制作复制出版贩卖传播淫秽物品牟利罪 将淫秽语言信息认定为淫秽“物品”，超出了“物品”用于可能具有的含义。 贩卖，通常是指低价购进再高价卖出的行为，但也应包括单纯的有偿转让淫 秽物品的行为。 为他人提供书号出版淫秽书刊罪 这里的书号应从广义上理解，应包括狭义的书号、刊号、版号。 为他人提供版号，出版淫秽音像制品的，应当以本罪论处。 主观构成要件为过失。 组织播放淫秽音像制品罪 组织播放应是使多数人或者不特定人可视可闻的行为。 组织淫秽表演罪 首先，组织者本人是否直接进行淫秽表演不影响本罪成立。其次，虽然通常 是组织“他人”进行淫秽表演，但也不排除组织人与动物或者组织动物进行淫秽 表演。 第二十五章 危害国防利益罪 阻碍军人执行职务罪 暴力行为致军人重伤或者死亡的，超出了本罪构成要件所预定的范围，应以 故意伤害罪、故意杀人罪论处。 破坏武器装备军事设施军事通信罪 适用本罪中的“情节特别严重”的法定刑时，以行为破坏重要武器装备、军 事设施、军事通信为前提。即意味着对破坏非重要武器装备、军事设施、军事通 信的行为，只能适用三年以下有期徒刑拘役或者管制的法定刑。 14 冒充军人招摇撞骗罪 对冒充军人骗取数额巨大财物的，应认定为诈骗罪。 行为人在连续性的招摇撞骗过程中，有时冒充军人，有时冒充其他国家机关 工作人员的，宜根据行为人主要冒充的对象确定犯罪性质。 伪造变造买卖武装部队公文证件印章罪、盗窃抢夺武装部队公文证件印章罪 毁灭武装部队公文证件印章的行为，应认定为毁灭国家机关公文证件印章罪。 战时造谣扰乱军心罪 造谣惑众的行为不以针对不特定军人实施为必要，虽然是向个别军人传谣， 但只要足以使不特定人得知造谣内容，进而扰乱军心的，也应认为是造谣惑众。 第二十六章 贪污贿赂罪 贪污罪 从立法论上而言，贪污罪的主要法益应是财产，其次才是职务行为的廉洁性。 只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该 财物的，才属于本罪中的“窃取”。 国家工作人员谎报出差费或者多报出差废骗取公款的，本书认为，这种行为 并没有利用职务上的便利，以诈骗罪论处更为合适。 利用职务上的便利，是指将基于职务占有的公共财物据为己有或者是第三者 所有。 受委托管理经营国有财产的人员成立本罪，必须是非法占有了国有财物。 不要求单位对公共财物的占有具备合法性。 对于贪污公共财物数额较小，“情节显著轻微”的，不应以本罪论处。贪污数 额不满 5000 元且情节较轻的，也构成贪污罪，只是免除刑罚处罚、给予非刑罚处 罚而已。 即使行为人利用了职务上的便利，但非法占有的财产并非其主管、管理、经 营、经手的财物，也不成立本罪。 公司企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结，共同将本单位财物非 法占为己有时，只要利用了国家工作人员的职务之便，所占有的财物为公共财物， 就符合共同贪污的特征，应以贪污罪的共犯论处。 在共同贪污中，个人贪污数额是指个人应当承担责任的数额。 对个人贪污数额不满 5000 元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，应视为情节 较轻，只能免除刑罚处罚，即只给予非刑罚处罚。 挪用公款罪 本书不赞成“挪而未用”、“挪而不用”不属于挪用公款的观点。 对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式， 要从实质上把握。 “个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。 “个人利益”也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际 利益，如升学、就业等。 挪用公款归还个人欠款的，应当根据产生欠款的原因，分别认定属于挪用公 款的何种情形。 对于本罪的三种用途的认定，原则上应根据客观的使用性质予以判断。 可以将挪用公款进行非法活动或营利活动评价为挪用公款进行其他活动，将 挪用公款进行非法活动评价为挪用公款进行营利活动，以此来定罪和计算数额。 行为人的其中一项挪用行为达到了司法解释所规定的定罪标准，而其他两项 没有达到定罪标准时，虽然可以认定成立挪用公款罪，但也应按照上述原则计算 挪用公款的数额。 对于使用人只是单纯提出、要求借用公款的，不得认定为挪用公款罪的共犯。 二人以上共同挪用公款，有其中部分共犯人全部退还的，对所有共犯人而言 都属于已经退还。 私分国有资产罪、私分罚没财物罪 集体私分给个人，是指经集体研究决定将国有资产或罚没财物分配给单位的 所有成员或者多数人。 这里的数额较大，是指被私分的国有资产的数额较大。 巨额财产来源不明罪 本书认为，只要认定夫妻双方都拥有超出合法收入的巨额财产，而且夫妻双 方都拒不说明财产来源，变均应认定为本罪。 先前判决成立本罪，后来查清了巨额财产的来源，对此如果来源是合法的， 原来的判决必须维持不能更改，如果来源是非法的，按照非法来源的性质再次定 罪，也不能推翻原来的判决。 受贿罪 本书认为，本罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。 防止权力滥用、保障公正行使权力的最起码最基本的措施，就是防止权力与 其他利益的相互交换。 职务行为的不可收买性，包括将来的职务行为、正在实施的职务行为、已经 实施的职务行为与财物的不可交换性。 职务行为，即只要是与职务有关的行为即可。 不可收买性至少具有两个方面的内容： 1、 职务行为的不可收买性本身。 2、 国民对职务行为不可收买性的信赖。 公民对职务行为不可收买性的信赖，是一项重要的法益。 本书认为，这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产 性利益。因为财产性利益可以通过金钱计算其价值。 受贿行为表现为索取或者收受贿赂。索取贿赂包括勒索贿赂。 索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪，不要求为他人谋取利益。 但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立本罪。 本书认为，“为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的 最低要求是许诺为他人谋取利益。 当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员虽未明确承诺， 但只要不与拒绝，就应当认为是一种暗示的许诺。 许诺既可以是真实的也可以是虚假的。 索贿的三种情况：事前、事中、事后。三种情形都要求国家工作人员使对方 可能认识到索取财物的行为与其职务有关，至于对方实际上是否认识到这一点， 不影响犯罪的成立。 不能要求国家工作人员同时利用职务上的便利接受财务和为他人谋取利益。 收受贿赂还是接受赠与的界限，核心标准应当是：交付财物者是否有求于收 受贿赂者的职务行为，所交付的财物是否职务行为的不正当报酬。 只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关，就可认定为利 用了职务上的便利。 本罪的主观构成要件为故意，行为人是对受贿行为本身的结果持希望或者放 任态度。 行为人事先实施某种职务行为为他人谋取利益时没有受贿的故意，事后（在 职时）明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受的（所谓事后 受财），本书认为构成受贿罪。 在类似事后索财的案件中，索取贿赂时的“利用职务上的便利”实际上表现 为为他人谋取了利益。 斡旋受贿，并不要求行为人积极的利用其职权或地位，只要立于国家工作人 员的立场实施斡旋行为即可。 担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作 人员的职务为他人谋取利益的，也应直接适用刑法第 385条受贿罪的规定。 如果对方有求于国家工作人员的事项必须利用其职务之便（包括放弃职务行 为）才能实现，行为人利用他人的困境索取财物的，成立本罪。 在索取贿赂的情况下，以实施了索要行为作为受贿既遂标准。 对于本罪中的财物，在应当没收的情况下行为人秘密退回给对方的，不能减 轻或者免除处罚。 单位受贿罪 本罪对索取贿赂也要求为他人谋取利益。 行贿罪 本书认为，谋取任何性质、任何形式的不正当利益都属于“谋取不正当利益”。 介绍贿赂罪 本罪所介绍的受贿一方必须是国家工作人员，行贿方没有任何限定。 本书认为，所谓“向国家工作人员介绍贿赂”，是指行为人明知某人欲通过行 贿谋求国家工作人员的职务行为，而向国家工作人员提供该信息，在此基础上情 节严重的才成立本罪。 第二十七章 渎职罪 本书观点，渎职罪的故意内容，一般只要求对侵害国家机关公务的合法、公 正、有效执行以及国民对此的信赖的认识与希望、放任，而不要求对为了限制处 罚范围所规定的有形的侵害结果的认识与希望、放任。 徇私、舞弊属于部分渎职罪的构成要件要素。本书认为，徇私属于犯罪动机。 犯罪动机是某些犯罪的主观构成要件要素。舞弊属于客观的构成要件要素。 本书认为，徇私不仅包括个人之私，而且包括徇单位、集体之私。 国际机关工作人员正当履行职责所实现的利益、刑法所要保护的法益就是 “公”。 对国家作用的犯罪，可以分为从外部侵害国家作用的犯罪和从内部侵害国家 作用的犯罪。 滥用职权罪 滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限。一般职务权限，不仅 包括法定的职务权限，还包括根据惯例、基于国情等形成的职务权限。 滥用职权主要表现的情形：越权、擅权、弃权。 “致使公共财产国家和人民利益遭受重大损失”的结果，宜作为客观的超过 要素。 在我国刑法上，不可能也不应当出现间接故意时成立此罪，直接故意时无罪 或者成立彼罪的现象。 玩忽职守罪 玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。 在许多场合，行为人主观上是一种监督过失。 对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，且造成 严重后果的，虽然可以认定为玩忽职守罪，但仅适用刑法第 397 条中的“三年以 下有期徒刑或者拘役”的法定刑。 徇私枉法罪 只有负有刑事追诉职责的司法工作人员，才能成为本罪的正犯。 对于明知是无罪的人，采取不立案、不报捕，但予以关押的手段，待被害人 “交代”后再立案、采取强制措施的，应当认定为本罪（若不符合构成要件则应 认定为非法拘禁罪）。 行为人明知他人无罪，而将其作为“逃犯”在网上通缉的，成立本罪。 只要排除了因法律水平不高、事实掌握不全而过失造成错判，便可认定为“徇 私枉法、徇情枉法”。 本书认为，本罪的行为主体应限于具体承办案件和指示指挥承办案件的司法 工作人员。 只有当司法工作人员先收受贿赂，然后犯徇私枉法等罪的，才以一罪论处。 民事行政枉法裁判罪 违反实体法或者程序法作出的裁判都是枉法裁判。 徇私舞弊减刑假释暂予监外执行罪 基层法院工作人员裁定减刑、假释的，应以本罪论处。 已被减刑假释或者暂予监外执行时，本罪即为既遂。 徇私舞弊不征少征税款罪 对于税务机关的工作人员与偷税等犯罪人相勾结不征少征税款的案件，本书 认为，对这种行为仍应以本罪论处。 徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、非法提供出口退税凭证罪 符合上述犯罪的构成要件同时触犯徇私舞弊不征少征税款罪的，应认定为上 述犯罪，不实行数罪并罚。 放纵走私罪 作为行政执法人员的海关工作人员，发现行为构成走私罪但徇私舞弊，既不 移交司法机关也不按照海关法作出处理的，应认定为本罪。若按海关法作出处理 的，应认定为徇私舞弊不移交刑事案件罪。 海关工作人员与走私分子通谋，在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分 子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪论处。 不解救被拐卖绑架的妇女儿童罪 本条中的“绑架”，是仅指刑法第 240 条第 1款第 5项的绑架（即拐卖妇女儿 童的一种情形）。 本条中的“被拐卖的妇女儿童”包括拐卖过程中以及拐卖后被收买的妇女儿 童。 国家机关工作人员与拐卖妇女儿童的犯罪分子通谋，为后者拐卖妇女儿童提 供各种便利条件的，应认定为拐卖妇女儿童罪的共犯。 帮助犯罪分子逃避处罚罪 15 负有查禁职责的人员，是就具体犯罪具有查禁职责的人员，但又不是对该犯 罪具有刑事追诉权限的人员。 根据有关司法解释，公安人员对盗窃抢劫的机动车辆，非法提供机动车牌证 或为其取得机动车牌证提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，以本罪论处。 第二十八章 军人违反职责罪 战时自伤罪 自伤，必须达到足以逃避军事义务的程度。 阻碍执行军事职务罪 军人以暴力威胁方法阻碍其他军人执行职务的，成立刑法第 368 条的阻碍军 人执行职务罪。 武器装备肇事罪 军职人员在执勤训练作战时使用操作武器装备，或者在管理维修保养武器装 备的过程中，违反武器装备使用规定和操作规程，情节严重，造成严重后果的， 以本罪论处， 私自携带枪支弹药外出，因玩弄走火或爆炸，分别以过失致人重伤罪、过失 致人死亡罪或过失爆炸罪论处。 军职人员驾驶军用装备车辆，违反武器装备使用规定和操作规程，情节严重， 造成严重后果，即使同时违反交通运输规章制度，也应当以本罪论处。 盗窃抢夺武器装备军用物资罪 军人盗窃抢夺枪支弹药爆炸物的，以刑法第 127 条的盗窃抢夺枪支弹药爆炸 物罪定罪处罚。